Sentencia Civil Nº 418/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1233/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001233/2015

M

SENTENCIA NÚM.: 418/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DON BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON

En Valencia a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 001233/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001086/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Rosaura , representado por el Procurador de los Tribunales Mª TATIANA DESCALS VIDAL, y asistido del Letrado ERNESTO LUIS ALAMAN GARCERA y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado ENRIQUE CALATAYUD BONILLA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Rosaura .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 15 DE VALENCIA en fecha 17/07/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada a instancia de Dª Rosaura , representada por la Procuradora Dª. Mª Tatiana Descals Vidal, contra la mercantil 'Bankia, SA' como sucesora de Bancaja), representado por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, al apreciar de oficio la falta de legitimación ad causam de la demandante, debo absolver a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra, sin imposición de costas, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Rosaura , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Doña Rosaura contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Valencia por la que se desestima su demanda en la que peticionaba la declaración de nulidad o subsidiaria anulabilidad por vicios de consentimiento de la adquisición de obligaciones subordinadas por importe de 55.000 euros en fecha 8 de junio de 2009. Subsidiariamente interesaba la resolución contractual conforme al art. 1.124 CC . E indemnización por los perjuicios causados conforme al art. 1.101 CC .

La sentencia declara la falta de legitimación activa de la actora al haber transmitido la acciones por las que le fueron canjeadas ( 7 de junio de 2013 ) la obligaciones subordinadas originarias adquiridas.

Se alza la demandante alegando error en la valoración realizada por el juzgador de instancia sobre la falta de legitimación activa, debiendo de aplicarse el efecto del art. 1.307 CC , así como error en la valoración de la prueba documental y la existencia del vicio del consentimiento. Termina suplicando que 'se dicte sentencia por la que se estime los pedimentos de esta parte recogidos en el suplico de la demanda'.

Se opone la entidad, insistiendo en la falta de legitimación activa de la recurrente.

SEGUNDO.- Así se desarrollaron las relaciones comerciales entre partes:

En 8 de junio de 2009 se da orden de compra por la actora, por importe de 55.000 euros, de obligaciones subordinadas de Bancaja E.10.

En 2013 se procedió al canje de la obligaciones subordinadas por acciones BANKIA (36.594 títulos).

En 17 de octubre de 2013, tales acciones se transmitieron por 39.677,80 euros.

Pues bien, es incontestable que la demandante no dispone ni de las paticipaciones preferentes adquirida en su día, ni de las acciones por las que le fueron canjeadas de forma obligatoria y que fueron transmitidas.

El asunto no es novedoso y no puede darse un signo distinto a esta resolución del que hasta la fecha se ha dado por esta sala desde, al menos, la Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015, (Rollo de apelación 764/2014 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora), seguida por tras como la de 4 de marzo de 2015 (ROJ: SAP V 824/2015 - ECLI:ES:APV:2015:824 Sentencia: 73/2015 | Recurso: 1042/2014 (Ponente Sra. de Hoyos).

Entonces se trataba de la transmisión voluntaria de las acciones obtenidas por el canje obligatorio de títulos de Bankia S.A. durante el pleito de reclamación, y se señalaba:'.... Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en elartículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad ' pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala elartículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes , ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ) .Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo' pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende'.

La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en el artículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice .... para producir dicho mecanismo de equivalencia,... '

Sentencia más próxima es la de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/2015 ) referida a un a un supuesto en que la transmisión de las acciones se había llevado a cabo antes del inicio de la litispendencia. En ella, en coherencia con lo expresado más arriba, el efecto no podía ser otro que la declaración de ausencia de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento (ejercitada como principal entonces):'Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas , consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

No queda desamparado el demandante por esta interpretación, que veta el camino de la acción de nulidad y de anulabilidad. Este puede entablar, las acciones de resarcimiento por los daños y perjuicios 'con apoyo en elartículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable......Así se hizo en la Sentencia de esta sección 9 del 09 de junio de 2015 (ROJ: SAP V 2654/2015 - CLI:ES:APV:2015:2654) Sentencia: 186/2015 | Recurso: 157/2015 | Ponente: ROSA MARIA ANDRES CUENCA.

Por tanto ha de desestimarse el recurso en este punto.

TERCERO.-No obstante lo anterior, la demanda ejercita (subsidiariamente) acción resarcitoria de daños y perjuicios en base al art. 1.101 CC (y así se interesa en el suplico de la demanda al que se remite el suplico de la apelación, debiendo de examinarse esta acción al no quedar afectada por la falta de legitimación, al no tener como efecto (su éxito) la restitución recíproca de prestación alguna. Ello tal y como se ha hecho, entre otras, en Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2015 (Rollo 621/15 ), Ponente Don Gonzalo Caruana Font de Mora.

Debe resaltarse que no se ha desarrollado actividad probatoria documental alguna para rebatir la alegaciones de la actora sobre la inexistencia de información adecuada atendiendo a la naturaleza del producto, obligaciones subordinadas, adquiridas a iniciativa de la entidad.

En relación al perfil inversor del actor, se presenta este como una mujer jubilada, con estudios elementales, administrativa en una pequeña empresa familiar. No tiene por tanto conocimientos ni experiencia financiera (como, por otro lado, se hace constar en documento seis aportado por la demandada, f. 148).

En estas circunstancias no es razonable que el actor suscribiera el producto si no era por el ofrecimiento o sugerencia que los empleados de la entidad le hicieran previamente. Por eso se trata, la adquisición de obligaciones subordinadas de una recomendación personalizada en el sentido de la sentencia del TJUE de 30/5/2013 .

Tal y como concluyó la sentencia citada esta sala:'En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir "No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."'...

...'Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.("Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.")'.

Se debe así, pese a la estimación del recurso en el primer punto (que determina le desestimación de la demanda en su pretensión principal), estimar la petición indemnizatoria subsidiaria.

La actora fija la indemnización restando a la inversión realizada, el importe obtenido por la venta de las acciones ( de lo que resultan 15.322,20 euros) más los intereses desde el cargo en cuenta y en su defecto desde la sentencia, más las comisiones cobradas por la entidad, menos intereses abonados por la entidad como rentabilidad de los activos.

Pues bien, así habrá de ser teniendo en cuenta que en el documento seis de la contestación, se cuantifican los cupones percibidos por la demandante en 10.465,62 euros.

En relación a los intereses, dado que se trata de una indemnización por daños y perjuicios fijada en esta sentencia, desde esta fecha se devengarán intereses.

CUARTO.-Al estimarse la demanda por la petición subsidiaria, ello comporta a los efectos de costas, la estimación de aquella, con imposición de costas a la demandada en primera instancia, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada, al acogerse, aunque solo en parte, el recurso interpuesto. Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 , 398 LEC y D.A. 15 LOPJ )estimada la excepción de falta de legitimación pasiva, tampoco procede efectuar condena en costas en primera instancia ( art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Rosaura . contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº 15 de Valencia de 26 de octubre de 2015 que confirmamos en orden a la falta de legitimación activa de la demandante para el ejercicio de la acción de nulidad entablada, y con estimación de la demanda, declaramos:

Se estima la acción subsidiaria de la demanda, y condenamos a BANKIA S.A. a abonar a la actora, en concepto de daños y perjuicios: 4.856,58 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de esta sentencia. Ello con condena en costas a la entidad financiera en primera instancia.

No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.