Sentencia CIVIL Nº 418/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 157/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00418/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf: 947259950
Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2012 0005354
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2017
Juzgado procedencia: JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen: I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 2000147 /2012
RECURRENTE: CAIXABANK SA
Procuradora: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: RICARDO EGEA YETANO
IMPUGNANTE: SOLVENS ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.
Abogado: JESUS JAVIER ANDRES GONZALEZ
RECURRIDO: CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L.
Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA
Abogado: JUAN MANUEL GARCIA GALLARDO GIL FOURNIER
RECURRIDOS: Jesús Carlos , Baldomero
Procuradora: ANA MANERO LECEA
Abogado: JUAN MANUEL GARCIA GALLARDO GIL FOURNIER
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 418.
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 157 de 2.017,
dimanante del Incidente promovido en el Concurso nº 147/12, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.016 , sobre acción de
rescisión del Concurso, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-impugnante,
la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL -SOLVENS ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.- , asistida del
Letrado D. Jesús Javier Andrés González; contra la demandada-apelante, CAIXABANK, S.A. , representada
por la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Ricardo Egea Yetano;
y contra los demandados-apelados, CONSTRUCCIONES ARAGÓN IZQUIERDO, S.L. , representada por el
Procurador D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Juan Manuel García Gallardo Gil
Fournier; y contra D. Jesús Carlos y D. Baldomero , representados por la Procuradora Dª Ana Manero Lecea
y defendidos por el Letrado D. Juan Manuel García Gallardo Gil Fournier. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ
IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: Que estimando parcialmente como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de la Mercantil CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L. , debo declarar y declaro la rescisión y por lo tanto la ineficacia, y en su consecuencia, procede dejar sin efecto las cancelaciones de los préstamos personales realizados por la Mercantil Concursada respecto a préstamos de Caja de Ahorros Municipal de Burgos existentes a nombre de: a) D. Baldomero . Préstamo NUM000 , otorgado en fecha 3 de agosto de 2.009, por un plazo de 12 meses (fiador D. Jesús Carlos ), el capital concedido era de 2.100.000 Euros. El día 30 de julio de 2.010 se modifica la póliza incluyendo como fiador a la Sociedad Grupo Aragón Izquierdo, S.L., y ampliando el plazo de duración a 36 meses, por lo que el vencimiento sería el 4 de agosto de 2.012; b) D. Jesús Carlos . Préstamo NUM001 , otorgado en fecha 3 de agosto de 2.009, por un plazo de doces meses (fiador D.

Baldomero ), el capital concedido era de 2.100.000 Euros. El día 30 de julio de 2.010, se modifica la póliza incluyendo como fiador a Grupo Aragón Izquierdo, S.L., y ampliando el plazo de duración a 36 meses, por lo que el vencimiento sería el 4 de agosto de 2.012; c) D. Baldomero . Préstamo NUM002 , otorgado el día 29 de julio de 2.008, por un plazo de 36 meses y un capital de 1.000.000 Euros (fiador D. Jesús Carlos ), este crédito habría vencido, por tanto el 29 de julio de 2.011; d) D. Jesús Carlos . Préstamo NUM003 , otorgado el 29 de julio de 2.008, por un plazo de 36 meses y un capital de 1.000.000 Euros (fiador D. Baldomero ); este crédito habría vencido, por lo tanto, el 29 de julio de 2.011. Las cantidades correspondientes a las cancelaciones de los créditos relacionados, ascienden a la cantidad total de 4.640.437,68 Euros. Asimismo debo declarar y declaro la rescisión y por lo tanto la ineficacia, y se deja sin efecto la cancelación del préstamo realizado por la Mercantil Concursada respecto al préstamo a favor de Caja de Ahorros Municipal de Burgos, existente a nombre de Grupo Aragón Izquierdo, S.L., préstamo nº NUM004 , por un total de 121.380,82 Euros. Como consecuencia de las rescisiones y por lo tanto de la ineficacia de las cancelaciones de todos los préstamos indicados en los puntos 1 y 2 del Suplico ha de reintegrarse y a abonarse a la Concursada por CAIXABANK, la cantidad total de 4.761.818,50 Euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de las cancelaciones y disposiciones de fecha 16 de marzo de 2.011, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes .

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada CAIXABANK, S.A. , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las demás partes litigantes, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, todas lo verificaron en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante los correspondientes escritos que constan en las actuaciones, asimismo, la Administración Concursal también se opuso a dicho recurso e impugnó la resolución conforme al escrito que al efecto presentó; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día 11 de julio de 2.017, en que tuvo lugar, con asistencia de los Letrados de las partes litigantes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones; quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Caixabank, SA se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en incidente concursal y por la cual se estima la demanda ejercitando acción de rescisión interpuesta por la administración concursal de Construcciones Aragón Izquierdo, SL , contra la anterior mercantil o deudora concursal, la mentada entidad financiera en cuanto que sucesora de Caja de Ahorros Municipal de Burgos - Caja Burgos , la mercantil Buildingcenter, SAU en cuanto que sucesora de Habitarte Inmobiliaria, SA , y que luego fue ampliada frente a los administradores solidarios de la sociedad concursada, don Jesús Carlos y don Baldomero , y sus respectivas esposas, y la mercantil Grupo Aragón Izquierdo, SL y por la cual se rescindían los pagos por un total de 4.640.437,68 euros realizados de para cancelación de cuatro préstamos personales concedidos por Caja Burgos a los administradores sociales citados y el pago por un importe de 121.380.82 euros para cancelar un préstamo concedido por la misma a citado Grupo Aragón Izquierdo, SL , pagos que se efectuaron en fecha 16-03-2011 y fecha valor del día anterior con cargo al importe de 5.038.381,95 euros correspondiente al IVA generado por la compraventa con subrogación en préstamo hipotecario que se realizó mediante escritura pública otorgada el 15 de marzo de 2011 y por la cual Construcciones Aragón Izquierdo, SL vendía a Habitarte Inmobiliaria, SA siete fincas urbanas sitas en Logroño hipotecadas para garantizar un préstamo concedido a la citada sociedad vendedora por Caja Burgos y en el cual se subrogaba la compradora reteniendo para su pago el importe del precio pactado por 27.991.010,83 euros que se correspondía con el saldo deudor del préstamo, estimando la sentencia de instancia que los pagos para la cancelación de los mentados préstamos deben ser rescindidos por suponer un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso dado que fueron realizados en el plazo de los dos años anteriores a la declaración del concurso - 31 de julio de 2012- siendo pago de préstamos no vencidos y a su vez en favor de personas especialmente relacionadas con la concursada - sus dos administradores sociales y la empresa matriz - : a su vez la sentencia de instancia desestima la pretensión de la administración concursal de declarar a Caixabank, SA como acreedora de mala fe y por consiguiente declarar su crédito contra la concursada como crédito subordinado, y todo ello sin imponer las costas a ninguna de las partes litigantes por estimación parcial de la demanda.

Caixabank, SA se alza contra la sentencia de instancia, interpone recuso de apelación contra la misma solicitando que se revoque y se dicte otra que desestime la demanda, y tras denunciar la falta de exhaustividad y motivación de la sentencia alega como motivos del recurso, en consonancia con los alegados como motivos de oposición a la demanda en el escrito de contestación a la misma, los que siguen: a) falta de legitimación pasiva de Caixabank, SA y su inmobiliaria Buildingcenter, SAU por cuanto que los pagos en cancelación de los préstamos personales se realizan por los administradores sociales y la sociedad matriz de la concursada sin que esta intervenga en dichos pagos de cancelación de préstamo; b) no ser rescindibles la cancelación de los préstamos con cargo al dinero del IVA por ser estos actos aislados que se enmarcan en un acto complejo cual es el de la compraventa otorgada el 15 de marzo de 2011 de las siete fincas urbanas en Logroño con subrogación del préstamo hipotecario, contrato que no ha sido impugnado ni objeto de rescisión; c) la ausencia de verdadero perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso, pues de haberse pagado el IVA a la Agencia Tributaria el dinero se hubiera producido el mismo desplazamiento patrimonial, siendo la única perjudicada la citada Agencia Tributaria que ha reclamado el importe del IVA en un expediente de derivación de responsabilidad tributaria habiendo obtenido sentencia favorable dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, contra la que se ha interpuesto recurso de casación, existiendo incluso el peligro que Caixabank, SA se vea obligada a pagar por partida doble el importe del IVA.

Al recurso de apelación se ha opuesto la concursada y sus dos administradores solidarios, que se allanaron a la demanda interpuesta, y la administración concursal que han solicitado la desestimación del recurso, y ello al tiempo que la segunda ha formulado impugnación de la sentencia los efectos que se estime la pretensión no acogida por tal sentencia de declarar la mala fe de Caixabank, SA como acreedora y considerar su crédito contra Grupo Aragón Izquierdo, SL como subordinado.

Como relación a la denuncia efectuada por la recurrente en su recurso de falta de exhaustividad y motivación de la sentencia de instancia por no haberse pronunciado sobre los motivos de oposición a la demanda esgrimidos en el escrito de contestación, y que básicamente son los reiterados en el escrito del recurso, hemos de señalar que tal denuncia resulta ociosa por no haberse solicitado la nulidad de tal sentencia por infracción de las normas procesales que rigen la redacción de las sentencias, con lo cual en esta alzada lo único que procede es solventar el pretendido defecto mediante un pronunciamiento motivado sobre los motivos del recurso, que como hemos dicho son los esgrimidos en el escrito de contestación y sobre los cuales pretendidamente no se pronunció el juez de instancia.

Segundo.- Con carácter previo a la resolución de los distintos motivos de la apelación y para una mejor comprensión de la argumentación que se de en respuesta a los mismos, hemos de señalar los siguientes hechos probados, aceptados por todas las partes, que deben servir de base a la presente sentencia: 1º) La sociedad Construcciones Aragón Izquierdo SL es una sociedad mercantil con domicilio en Burgos constituida por tiempo indefinido el 30-12-1978, que desarrolla su actividad en el ámbito de la promoción inmobiliaria y construcción de edificios e infraestructuras, que tiene como sociedad matriz a Grupo Aragón Izquierdo, SL (titular del 99,97% del capital social de CAI) , y tenía como administradores sociales a don Baldomero y don Jesús Carlos , casados en régimen de separación de bienes el primero con doña Estefanía y el segundo con doña Olga , siendo a su vez dichos administradores socios y titulares cada uno de la mitad del capital social de la sociedad matriz Tal sociedad fue declarada en concurso por Auto de fecha 31 de julio de 2012 dictado por el Juzgado Mercantil de Burgos que dio lugar al Concurso voluntario nº 147/12 del citado Juzgado, y que actualmente se encuentra en fase de liquidación.

2º) Construcciones Aragón Izquierdo, SL , en el ámbito de su actividad empresarial, había adquirido la propiedad de siete fincas urbanas en la localidad de Logroño (una parcela, y seis locales que forman parte de un pabellón, sito en el nº 147 de la Avenida Burgos de tal localidad) las cuales estaban gravadas por una hipoteca en garantía de un préstamo concedido por Caja de Ahorros Municipal de Burgos - Caja Burgos - y que a fecha 15 -03-2011 tenía un saldo deudor de 27.991.010,83 euros.

3º) A su vez Caja Burgos había concedido a los administradores sociales de Construcciones Aragón Izquierdo, SL los siguientes préstamos persones, cuyos importes, tal como han reconocido todas las partes, fueron destinados a atender las necesidades de tesorería de la citada empresa, que a su vez se hizo cargo del pago de las amortizaciones: 1.- Préstamo NUM002 otorgado el 29-07-2008 a favor de don Baldomero , con aval solidario de don Jesús Carlos , por importe de 1.000.000 euros, y con vencimiento el 29-07-2011.

2.- Préstamo NUM003 otorgado el 29-07-2008 a favor de don Jesús Carlos , con aval solidario de don Baldomero , por importe de 1.000.000 euros, y con vencimiento del 29-07-2011.

3.- Préstamo NUM000 otorgado el 03-08-2009 a favor de don Baldomero , con el aval solidario de don Jesús Carlos , por importe de 2.100.000 euros, por un plazo de 12 meses y que el 30-07-2010 fue ampliado a 36 meses, con lo cual vencía el 04-08-2012.

4.- Préstamo NUM001 otorgado el 03-08-2009 a favor de don Jesús Carlos , con aval solidario de don Baldomero , por importe de 2.100.000 euros, por un plazo de 12 meses y que el 30-07-2010 fue ampliado a 36 meses, con lo cual vencía el 04-08-2012.

5.- Préstamo NUM004 otorgado en fecha 21-12-2009 a favor de Grupo Aragón Izquierdo, SL , con aval solidario de Construcciones Aragón Izquierdo, SL , por importe de 120.000 euros, y por un plazo de 24 meses, con lo cual vencía el 21-12-2011.

4º) Mediante escritura pública otorgada en fecha 15 de marzo de 2011 Construcciones Aragón Izquierdo, SL vende a Habitarte Inmobiliaria, SA - sociedad inmobiliaria cuyo capital social pertenecía a Caja Burgos - las siete fincas urbanas de Logroño antes referidas por el precio de 27.991.010,83 euros que la compradora retiene para destinarlo a los préstamos garantizados con las hipotecas que gravaban las fincas vendidas, subrogándose la compradora en dichos préstamos, coincidiendo en esencia el importe del precio de la compraventa con el saldo deudor del préstamo hipotecario - la demandada apelante alega que 641.289,89 euros de intereses fueron condonados - 5º) La citada compraventa generó un IVA por importe de 5.058.381,95 euros, cantidad que fue abonada mediante transferencia por la compradora Habitarte Inmobiliaria, SAU en la cuenta que la vendedora Construcciones Aragón Izquierdo, SL tenía abierta en Caja Burgos, y desde esta cuenta se transfieren 2.320.218,84 euros a la cuenta abierta en Caja Burgos por la esposa de don Baldomero sobre la cual este tenía poder de disposición, y otros 2.320.218,84 a la cuenta abierta en Caja Burgo por la esposa de Jesús Carlos , sobre la cual este tenía poder de disposición, y finalmente 449.000 euros se transfieren a la cuenta abierta en Caja Burgos por Grupo Aragón Izquierdo, SL . Por su parte en la cuenta de la esposa de Baldomero se cargaron 206.410,62 euros y 2.113.808,22 euros para satisfacer los préstamos personales concedidos por Caja Burgos al mismo y que arriba hemos referido, que con ello quedaron cancelados. A su vez en la cuenta de la esposa de Jesús Carlos se cargaron idénticos importes de 206.410,62 euros y 2.113.808,22 euros para satisfacer los préstamos personales concedidos al mismo y que arriba hemos referido, los cuales quedaron cancelados. Y finalmente en la cuenta de Grupo Aragón Izquierdo, SL se cargó la suma 121.380,82 euros para satisfacer el préstamo concedido a tal sociedad que arriba hemos referido. Todas las transferencias y operaciones de cancelación fueron realizadas sin solución de continuidad el día 16-03-2011 con fecha valor del día anterior.

6º) Construcciones Aragón Izquierdo, SL solicitó a la Agencia Tributaria el aplazamiento del pago, que finalmente fue denegado por no ofrecer garantías, e impagado el impuesto se procedió a su reclamación por vía de apremio, sin ser posible el cobro de la deuda por la declaración del concurso, ante lo cual la Agencia incoó expediente de responsabilidad solidaria por impago de tributos contra Buildingcenter, SA - sucesora de Habitarte Inmobiliaria, SL - como participe en la ocultación o transmisión de bienes de derechos del obligado al pago, dictándose Resolución administrativa de fecha 3 de mayo de 2013 por el Jefe de la Dependencia de Recaudación Regional de Castilla y León que declaraba tal responsabilidad solidaria por importe de 4.640.437,68 euros, contra la cual se interpuso recurso contencioso, dictándose finalmente Sentencia de fecha 20 de junio de 2016 por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional que desestima el recurso y conforma la responsabilidad solidaria de tal mercantil por el pago del IVA no abonado, Sentencia contra la cual se ha interpuesto recurso de casación pendiente de resolución .

Tercero.- En el primer motivo de oposición se alega la falta de legitimación pasiva -entendida como legitimación ad causam y por ello excepción de fondo- de Caixabank, SA y Buildingcenter, SAU , demandadas como sucesoras de Caja de Ahorros Municipal de Burgos y Habitarte Inmobiliaria, SAU . Se alega como fundamento de la misma que los que se pretende rescindir son los pagos para la cancelación de los cuatro préstamos personales concedidos por Caja Burgos a los administradores sociales de Construcciones Aragón Izquierdo, SL y su sociedad matriz Grupo Aragón Izquierdo, SL , actos en los que los que no es parte contratante la concursada, que realizó la transferencia del importe destinado a IVA en las cuentas de las esposas de los citados administradores sociales, quienes estaban autorizados para disponer de las mismas, y que dicho pagos tuvieron reflejo en la cuenta de socios, pues la deuda de la sociedad con tales socios y administradores sociales se vio disminuida en el mismo importe, alegándose que existe varios préstamos de Caja Burgos a favor de los administradores sociales pero a su vez un crédito de éstos con la sociedad , de tal forma que el dinero prestado a los primeros fue a su vez prestado por éstos a la sociedad tal como se refleja en la cuenta de socios con la correspondiente anotación de adeudo que luego fue saldada con los pagos objetos de rescisión. Se alega que en último extremo los beneficiados con los pagos del importe del IVA fueron los administradores sociales, y que por ello la acción rescisoria debía dirigirse contra el pago del importe del IVA a los citados administradores, lo cual se hizo mediante la transferencia desde la cuenta de Construcciones de Aragón Izquierdo, SL a las cuentas de las esposas de tales administradores, siendo el pago en cancelación de los préstamos personales que éstos hicieron con posterioridad un pago en el que no intervine la concursada y que por lo tanto no puede ser objeto de la acción de rescisión. Y todo ello conforme lo dispuesto en el art.

72-3 de la Ley Concursal que dispone que la acción de rescisión debe dirigirse contra el deudor y contra quien haya sido parte en el acto impugnado, de donde resulta que no puede ejercitarse la acción de rescisión contra actos en los que no es parte el deudor concursado.

La excepción debe ser desestimada por partir de un planteamiento erróneo, cual es de considerar que los pagos que nos ocupan son actos separados que tiene lugar en distintos momentos temporales, ocurriendo en primer lugar el pago por trasferencia del importe del IVA desde la cuenta de Habitarte Inmobiliaria, SA a la cuenta de Construcciones Aragón Izquierdo, SA , en segundo lugar el pago por transferencia desde la cuenta de tal sociedad a las cuentas de la que son titulares las esposas de los dos administradores sociales y en las cuales éstos están autorizados, pago que lo es por créditos que tales administradores ostentan frente a la sociedad y que se ve reflejado en las cuenta de socios, y en tercer y último lugar un cargo en las referidas cuentas de las esposas por el cual se paga y cancela los préstamos personales de los administradores, así como el préstamo a la sociedad matriz, y al entender de la apelante los pagos de cancelación de préstamos son independientes y posteriores a los pagos a los administradores, por lo cual la acción de rescisión debió ejercitarse para impugnar los pagos a los administradores, pero no para impugnar los pagos de cancelación de préstamos dado que en ellos no interviene la deudora. Y decimos que estamos ante un planteamiento erróneo por cuanto que como a continuación veremos la prueba acredita que estamos ante una operación única, realizada en unidad de acto, aunque formalmente con efectos contables se anoten pagos sucesivos, y que tiene como destinatario y beneficiario único Caja de Burgos - hoy sucedida por Caixabank - entidad de la que procede el dinero y que finalmente lo recibe, saldándose préstamos que si bien estaban instrumentalizados con los administradores sociales tenían por destinataria la sociedad luego concursada; y que todo ello fue planificado y perseguido desde un principio por Caja Burgos, que buscaba que con el IVA se le abonase los préstamos personales con los administradores sociales y el préstamo con la sociedad matriz de Construcciones Aragón Izquierdo .

Y en efecto, tal como se señala en la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, arriba referida y aportada a los presentes autos - sus hechos probados no pueden ser modificados por el recurso de casación y pueden servir de base probatoria a la presente resolución - el dinero con que se pagó el IVA parte de Caja Burgos pues se paga con cargo a una cuenta bancaria que Habitarte Inmobiliaria, SAU - sociedad participada en su totalidad por Caja Burgos y cuyos directivos son a su vez empleados de la entidad financiera - tiene abierta en Caja Burgos que a lo largo de todo el año 2011 mantiene saldo negativo, suponiendo el pago del IVA un cargo en dicha cuenta que aumenta el saldo deudor con la Caja, lo que evidencia que es ésta quien de forma material asume el pago. Por otra parte todas las transferencias, pagos y cargos que arriba hemos referido se efectúan en cuentas abiertas en Caja Burgos , se realizan en fecha 16-03-2011y con fecha valor el día anterior, en el cual se otorgó la escritura pública de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, y lo que es más importante puede decirse que los pagos se realizan en unidad de acto, que su sucesión temporal es una mera ficción contable, pues se efectúan en cuestión de segundos sin que los titulares de las cuentas en que se anotan hayan tenido posibilidad de disponer materialmente del dinero anotado, conclusión que se ve reforzado por el hecho significativo que así como consta la transferencia desde la cuenta de Habitarte Inmobiliaria, SL a la cuenta de Construcciones Aragón Izquierdo, SL - se incorpora copia de tal trasferencia a la escritura de compraventa - lo cierto es que no consta la existencia de las ordenes de trasferencia firmadas desde la cuenta de tal mercantil a las cuentas de las esposas de los administradores sociales, ni tampoco las órdenes firmados para el pago de los préstamos personales mediante los correspondientes cargos en las citadas cuentas, todo lo cual queda recogido en la referida sentencia contenciosa, en la cual se señala tales ordenes firmados no fueron aportadas al procedimiento pese haber sido requerida la entidad financiera para su aportación.

Es obvio y está fuera de toda duda que la destinataria y beneficiaria final por de toda la operación fue Caja Burgos que vio saldados los préstamos personales concedidos a los administradores sociales a la sociedad matriz de la concursada. Y ha quedado probado que tal finalidad era querida y buscada desde un principio por la citada entidad bancaria de la que es sucesora la hoy demandada, y así consta en el cuadro explicativo de la operación que fue remitido mediante fax con fecha 14-03-2011 que ha sido aportado como prueba en esta segunda instancia - folio 804 de las actuaciones- y en el cual consta con toda claridad el destino que debía darse al importe del IVA generado por la compraventa, que no era otro que el pago de los préstamos personales concedidos a los dos administradores sociales, y el préstamo a la sociedad matriz.

Por otra parte procede señalar que los cuatro préstamos personales a los administradores sociales, son en realidad y a efectos materiales préstamos a Construcciones Aragón Izquierdo, SL que por las razones que sean se instrumentalizan jurídica y formalmente con tales administradores, quienes también son de forma indirecta los socios de tal mercantil - cada uno tiene la mitad del capital social de la sociedad matriz que a su vez controla el 99,97% del capital social de la sociedad hoy concursada - y por tanto a efectos prácticos los dueños de la misma, y tal como se ha reconocido por totas las partes litigantes, incluida la apelante que así lo expone en sus escritos, el destino de tales préstamos era atender las necesidad de tesorería o circulante de la constructora, siendo ésta quien atendió los pagos de amortización que conllevaban los préstamos. Es obvio que al ser los préstamos concedidos a los administradores sociales y luego destinados por éstos a la sociedad administrada, se hubo de anotar la transferencia de dinero en la cuenta de los socios, en la que apareció como un crédito de los administradores /socios con la sociedad que finalmente se canceló cuando los préstamos personales fueron cancelados el 16-03- 2011, pero ello es algo que solo tiene relevancia contable de lo cual no pueden extraerse mayores consecuencias jurídicas, tal como pretende la apelante. Es cierto que no se ha pedido, ni en demanda ni en reconvención no formulada, que se declare la simulación relativa de los mentados préstamos personales a efectos que se declare que el verdadero deudor o prestatario de tales préstamos es la constructora hoy concursada, pero tal reconvención resulta innecesaria, dado que lo único que se ha alegado, y reconocido por todos, es que estamos ante préstamos que materialmente estaban destinados a atender las necesidades de la constructora, y que es está la que materialmente se hace cargo de su amortización, y todo ello se alega para reforzar la idea que estamos ante una operación única, en unidad de acto, que tiene por beneficiaria final a la entidad financiera que concedió dichos préstamos.

A mayor abundamiento en lo expuesto, debemos resaltar que el art. 73-3, inciso segundo, de la Ley Concursal , dispone que; Si el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra éste cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquiriente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral .

Pues bien, si partimos de la tesis de la apelante que existen actos independientes y sucesivos, que el acto que debió ser objeto de la acción de rescisión es el pago por trasferencia efectuado a favor de los administradores sociales, dado que el bien, es decir el dinero, que se pretende reintegrar pasó finalmente a Caja Burgos , y ésta conoció y consintió toda las operaciones, no actuando con buena fe (desconocimiento) a los efectos del citado precepto, se la puede considerar un tercero que conforme dicho artículo puede ser demandada para que devuelva el dinero que como destinataria final recibió, de donde su legitimación pasiva para soportar la acción de rescisión.

Cuarto.- El segundo motivo de apelación es que no pueden acordarse la rescisión de actos aislados que forman parte de operaciones complejas que no han sido objeto en su conjunto de la acción de rescisión, y ello habida cuenta que se pretende la rescisión de los pagos de cancelación de préstamos que se realizaron con el dinero correspondiente al IVA, pero no se ha impugnado o solicitado la rescisión del contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario concertado mediante escritura pública otorgada el 15 de marzo de 2011 en la cual se devengó el citado IVA y la cual están ligados los pagos que se impugnan con la acción de rescisión, señalando la actora que la operación en conjunto fue beneficiosa para la constructora hoy concursada, pues lo vienes vendidos y transmitidos -las siete fincas urbanas sitas en Logroño - fueron tasadas previamente en un valor inferior a la importe del saldo deudor cancelado del préstamo hipotecario cancelado con el precio de la compraventa que retuvo para tal fin la compradora, habiendo la empresa tasadora TINSA - sociedad de tasación oficial inscrita en el registro especifico del Banco de España - señalado en informe de tasación de fecha 20-12-2010 que el valor de las siete fincas a efectos de precio de liquidación o venta inmediata era de 17.703.277,19 euros, y a efectos de precio de mercado de 23.715.468,25 euros.

En apoyo de su tesis la apelante cita en su recuso varias sentencias de Audiencias Provinciales, en concreto la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid y las de 2 de mayo y 24 de julio de 2013 de la Sección 15ª de a la Audiencia Provincial de Barcelona, que en síntesis vienen a sostener que cuando estamos ante actos jurídicos ligados entre si y que forman parte de una operación jurídica compleja que debe entenderse como un todo, no puede impugnarse vía la acción de rescisión un acto aislado sin impugnar los otros actos. Tal doctrina debe ser interpretada de forma restrictiva cuando quede demostrada la vinculación directa ente todos los actos, de tal forma que pueda considerase que de no haberse realizado el acto aislado no se hubiera concertado el acto no impugnado, pues ambos forman un conjunto unitario y no se puede escindir los efectos jurídicos de uno y otro actos.

En el presente caso es cierto que los pagos para la cancelación de préstamos que se impugnan lo son con cargo al dinero devengado por el IVA en el contrato de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario, pero no por ello puede considerarse que los citados pagos sean actos vinculados al contrato de compraventa, pues el destino del importe generado por IVA es precisamente el pago de dicho impuesto a la Agencia Tributaria, no el pago de otros créditos, y no puede decirse que la celebración de la compraventa quedase condicionada a que el importe del IVA fuese destinado al pago y cancelación de los personales en vez de al abono de tal tributo a la Agencia Tributaria, ni tampoco que los efectos jurídicos de ambas operaciones sean inescindibles, pues la consecuencia natural del dinero generado por IVA es el pago del impuesto y no otra distinta, y en definitiva son actos independientes y por ello no existe objeción para impugnar vía acción de rescisión los pagos y cancelación de préstamos personales con cargo al dinero del IVA sin haber impugnado antes la compraventa en que se generó tal IVA.

En tal tesitura resulta totalmente irrelevante señalar si la compraventa, no impugnada ha resultado o no beneficiosa para la sociedad hoy concursa por tener las fincas vendidas un valor inferior o superior al importe del préstamo hipotecario cancelado con el precio fijado, por lo que no entraremos en el examen de tal cuestión que reiteramos es ociosa al objeto de este litigio dado que no se impugna la compraventa, ni es necesario su impugnación, se impugnan actos independientes y separados de la misma que no son consecuencia necesaria de la misma.

Quinto.- El tercer motivo invocado en el recurso de apelación, radica en señalar que no existe perjuicio patrimonial efectivo para el conjunto de la masa activa, y que el único perjuicio causado es el sufrido por la Agencia Tributaria que no cobró el IVA, pero que ahora pretende cobrarlo por vía de la derivación de responsabilidad solidaria frente a Buildingcenter, SAU como sucesora de Habitarte Inmobiliaria, SAU , con lo cual puede darse el caso que la apelante se vea obligada a pagar dos veces por el mismo concepto, en caso que prosperase tanto la acción de rescisión y se reintegre la cantidad de IVA destinado al pago y cancelación de los préstamos personales, y a su vez prospere la acción de exigencia de responsabilidad solidaria y se viese obligada a pagar el IVA de forma directa a la Agencia Tributaria.

El presupuesto de la acción de rescisión es la existencia de un perjuicio patrimonial para la masa activa, y en tal sentido el art. 71-1 de la Ley Concursal señala que declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta . Por su parte la doctrina ha señalado que el perjuicio patrimonial para la masa existe cuando se produce un sacrificio patrimonial injustificado; y todo ello teniendo en consideración los supuestos de presunción de perjuicio establecidos en dicho precepto, con carácter iuris et de iuris en el apartado segundo y con carácter iuris tantum en su apartado tercero.

La apelante alega que no existe perjuicio patrimonial para el conjunto de la masa activa pues de haberse pagado el IVA a la Agencia Tributaria se hubiera producido idéntico desplazamiento patrimonial que el producido con el pago y cancelación de los préstamos personales, con lo cual el único perjuicio que se causó es a la Agencia Tributaria a la que se dejó de pagar el tributo. La anterior conclusión no es correcta, pues el impago del IVA si ocasionó un perjuicio al conjunto de los acreedores, y para ello basta con considerar que por el impago generó un crédito concursal a favor de la Agencia Tributaria por el importe del impuesto no pagado, crédito que tiene la naturaleza de privilegio general hasta el cincuenta por ciento de su importe ( art. 91-4º de la Ley Concursal ), de tal forma que con ello el conjunto de los acreedores queda perjudicado por tal crédito, pues de haberse pagado el IVA en vez de los préstamos personales dicho crédito con privilegio especial no existiría, y como es evidente el resto de acreedores tendrían mayores posibilidades de cobrar su crédito.

Existe pues un evidente sacrificio patrimonial que también debe ser considerado injustificado, pues los pagos lo son por préstamos que cuando se saldaron y cancelaron no estaban vencidos en ningún caso, no siendo por tanto créditos exigibles y por ello cuyo pago era debido a la fecha de la cancelación. A ello debemos añadir el juego de las presunciones considerando que toda la operación de pagos es unitaria, pues dos de los préstamos (los de importe inicial de 2.100.000 euros) vencían con posterioridad a la declaración del concurso (supuesto de presunción sin prueba en contrario del nº 2º del art. 71) y los pagos se hicieron en beneficio de personas especialmente vinculadas con la deudora concursada, como lo son sus administradores sociales y socios indirectos y las sociedad matriz titular de su capital social.

A su vez es irrelevante que cuando se realizaron los pagos impugnados en marzo de 2011 estuviese o no en estado de insolvencia inminente como sostiene la demandante y niegan la demandadas, pues la acción de rescisión sólo está vinculada a la existencia de un perjuicio patrimonial para la masa activa, y es independiente de la existencia de fraude o de la concurrencia de otro requisito como lo es el de la insolvencia.

En conexión con este motivo alega la parte apelante que el expediente de exigencia de responsabilidad solidaria por el impago del IVA que se ha seguido por la Agencia Tributaria, al cual hemos hecho referencia , con sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional que desestima el recurso contencioso y confirma la resolución administrativa que impone tal responsabilidad, pendiente de que se resuelva el recurso de casación contra la misma, implica el riesgo que la apelada se vea obligada a un doble pago por un mismo concepto, cosa que ocurría si por una parte al prosperar la acción ejercitada en la demanda rectora de esta litis se rescindieran los pagos de cancelación de créditos se vea obligada a reintegrar a la masa activa del concurso el dinero recibido por tal concepto que era el dinero destinado al pago del IVA, y por otra parte si se desestima el recurso de casación se vea obligada a pagar la Agencia Tributaria el importe del IVA no abonado en su momento. El argumento debe ser desestimado por dos razones. La primera de orden procesal, y ello habida cuenta que la citada alegación como motivo de oposición es un hecho nuevo que no fue alegado por la hoy apelante en su escrito de contestación a la demanda, habiendo sido otras partes las que han introducido como hecho el citado expediente de responsabilidad solidaria por impago de impuesto y han aportado cojo prueba documental la Sentencia de la Sala Contenciosa de la Audiencia Nacional, con lo cual conforme lo dispuesto en el art. 456-1 de la LEC el recurso de apelación debe fundarse en los fundamentos de hecho y Derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de la primera instancia, de lo cual se deriva que no pueden alegarse como motivos del recurso alegaciones que no se esgrimieron como motivos de oposición en el escrito de contestación, a todo lo cual debe añadirse que la parte apelante no ha solicitado la suspensión del juicio por prejudicialidad administrativa conforme lo previsto en el art. 42-3 de la LEC .

La segunda razón, de orden jurídico material, radica en que los títulos o fundamentos jurídicos de las dos pretensiones son distintos y por ello existe compatibilidad entre las mismas, es decir una condena al reintegro de las cantidades recibidas por los pagos de cancelación de los préstamos objeto de la acción de rescisión , y la exigencia de responsabilidad solidaria por el impuesto no pagado, y así la acción de rescisión es una acción civil que opera en el marco de una relación jurídico privada y que se funda tal como establece el art. 71 de la Ley Concursal en la existencia de actos jurídicos realizados en los dos años anteriores a la declaración del concurso que causan un perjuicio patrimonial a la masa activa, por lo cual deben ser rescindidos y privados de efectos jurídicos con obligación de quien los ha realizado de restituir a la masa activa las prestaciones recibidas por razón de los mismos, mientas que la responsabilidad solidaria por el impago de impuestos ajenos, tiene su fundamento en el art. 42-2- a) de la Ley 58/3003 , siendo una responsabilidad sancionadora de naturaleza administrativa - tributaria que se impone a modo de sanción a las personas que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración Tributaria, de tal forma que es perfectamente compatible que la hoy apelante sea condenada por una parte a restituir el dinero percibido por los pagos de cancelación de préstamos realizados con dinero destinado al pago de IVA, y por otra se condenada como responsable de la deuda derivada del impago del IVA en concepto de sanción por haber colaborado en tal impago. Además debe señalarse que, en su caso, de ser obligada a pagar el IVA la apelante quedaría subrogada por pago en el crédito concursal que la Agencia Tributaria tiene por tal concepto.

Sexto.- La administración concursal tras oponerse al recurso de apelación formula impugnación de la sentencia de instancia en extremo que está fue desfavorable para las peticiones deducidas en la demanda, rectora, y en tal sentido solicita que se revoque parcialmente la sentencia de instancia y conforme lo pedido en la demanda se declare la mala fe de la entidad financiera Caja de Ahorros Municipal de Burgos , ahora Caixabank, SA, y como consecuencia de la citada declaración, y respecto al préstamo cancelado a nombre del Grupo Aragón Izquierdo, SL se declare su crédito por importe de 121.380,82 euros, como concursal subordinado en el concurso de Grupo Aragón Izquierdo, SL , y por tanto recoja la citada modificación en los textos definitivos correspondientes a Grupo Aragón Izquierdo, SL .

La pretensión, deducida en la demanda, desestimada en la sentencia de primera instancia y reproducida en vía de impugnación contra la sentencia, se funda en el art. 73 de la Ley Concursal , referente a los efectos de la rescisión, y en cuyo apartado 3º se señala: El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objetos del acto rescindido, salvo que la sentencia aprecie mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado Pues bien, aquí debe darse la razón a la apelante - impugnada, que se opuso a la impugnación, y señalar que tal precepto no es aplicable al caso presente pues no se rescinde un negocio jurídico bilateral que conlleve que el demandado tiene derecho a que se le restituya la prestación realizada por razón del mismo como consecuencia de la ineficacia sobrevendida de tal negocio, sino a la rescisión de un acto jurídico unilateral como lo es el pago de unos préstamos - obsérvese que no se rescinden los préstamos previos ni no los pagos para saldar y cancelar el saldo deudor de tales préstamos - y por ello el demandado afectado por la rescisión no tiene derecho a que se le restituya ninguna prestación, que deba satisfacerse simultáneamente a la reintegración de bienes y que tenga la consideración de crédito contra la masa (que no de crédito contra el concurso), y lo único que conlleva la rescisión del pago es que renace el crédito que con el mismo se trató de satisfacer, pero tal crédito nunca podrá tener la consideración de un crédito contra la masa que además deba satisfacerse de forma simultánea a la reintegración de bienes a la que queda obligado el demandado por la rescisión - lo anterior supondría privilegiar al acreedor demandado, que tendría derecho a cobrar su crédito con preferencia a los acreedores concursales, cosa que es absurda -, siendo un crédito concursal con la calificación que proceda que deberá pagarse en el momento que proceda y conforme las normas del concurso.

Y en el sentido expuesto cabe citar la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 629/2012, de 26 de octubre (recurso 672/2010 , Ponente don Ignacio Sancho Gargallo) y que en su apartado 10º, al ocuparse del motivo de casación en que se denuncia la infracción del art. 73-3 de la LC en lo referente a los efectos de la rescisión de pagos efectuados en el periodo sospechoso, señala: El recurrente confunde los efectos derivados de la rescisión de un negocio bilateral, con los efectos de la rescisión del acto unilateral que supone el pago o cumplimiento de una de las contraprestaciones del negocio.

Lo que fue objeto de la acción rescisoria no fue el contrato o negocio sino el acto de pago de la beneficiaria del servicio de reparación y asistencia técnica.

La previsión contenida en el apartado 3 del art. 73 LC ( El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado ), invocado por el recurrente como infringido, presupone que, conforme al apartado 1, que regula los efectos de la rescisión del acto impugnado, se hubiera condenado a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses .

Si se hubiera rescindido un contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito.

Y en tal tesitura, la declaración de mala fe del acreedor beneficiado por los pagos objetos de la rescisión es una declaración ociosa pues no tiene consecuencias jurídicas.

Séptimo.- Por último hemos de hacer referencia a la solicitud de aclaración de la sentencia formulada por la apelante, y ello en orden a que se precisen los efectos jurídicos de la rescisión y se determine el deudor que debe satisfacer los préstamos a que se refieren los pagos rescindidos.

La pretensión debe ser desestimada por dos motivos. El primero procesal, y es que la solicitud de aclaración de sentencia debió formularse conforme el art. 267 de la LOPJ ante el juez de instancia que dictó la sentencia que se pretende aclarar, no siendo el recurso de apelación el cauce procesal adecuado para pretender aclarar una sentencia de instancia, dado que la única finalidad de tal recurso es la revocación total o parcial de la sentencia dictada en la instancia, a fin que se dicte otra conforme a las pretensiones del apelante.

Y el segundo es que los efectos de la rescisión de un pago en cuanto que acto unilateral no son otros que los que hemos señalado en el anterior fundamento, conforme la doctrina del TS en Sentencia de 26 de octubre de 2012 , debiendo el acreedor beneficiado por el pago rescindido reintegrar a la masa el dinero percibido por el pago, con más sus intereses legales. Es cuestión ajena al presente debate procesal, y sobre la cual no podemos pronunciarnos, la de determinar cuál es el deudor al que se le debe reclamar los préstamos afectados por los pagos, cuestión que se deberá dilucidar en el correspondiente procedimiento. Del mismo modo, si la apelante considera que como consecuencia de la rescisión de los pagos ostenta un crédito contra la concursada - que en su caso será un crédito concursal y un crédito contra la masa como lo es el derivado del art. 73-3 de la LC que hemos dicho no tiene aplicación en el presente caso - debe solicitar por el cauce correspondiente la inclusión o reconocimiento de tal crédito, siendo en el trámite procesal correspondiente del concurso donde debe tener respuesta tal solicitud.

Octavo.- Desestimado tanto el recurso de apelación de la demandada como la impugnación formulada por la administración concursal demandante, las costas generadas en esta alzada por tal recurso e impugnación debe imponerse, respectivamente, a la apelante y a la impugnante, y ello conforme lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK,SA contra la Sentencia nº 331/2016, de 1 de septiembre dictada en Autos del Incidente Concursal sobre acción de rescisión del Concurso de Construcciones Aragón Izquierdo, SL seguido con el nº 147/12 ante el Juzgado Mercantil de Burgos, y asimismo desestimar la impugnación formulada por la administración concursal de tal mercantil concursada contra la referida Sentencia, y, en su consecuencia, confirmar la Sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación y la impugnación a la apelante e impugnante, respectivamente.

La desestimación del recurso de apelación y la impugnación conlleva la pérdida por la apelante y la impugnante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.