Sentencia CIVIL Nº 418/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 742/2016 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000418/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 13 de octubre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 742/2016 , derivado
de los autos de Procedimiento Ordinario nº 1169/2015, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante-demandada , CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO , representada
por la Procuradora Dª. Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra;
parte apelada-demandante , D. Carlos José , representado por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y
asistido por la Letrada Dª. María Lourdes Etxeberría Zudaire.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- a) Con fecha 01 de junio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1169/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por el Procurador Sr.

Beltrán, en nombre y representación de Carlos José , frente a la mercantil CAJA LABORAL COORPERATIVA DE CRÉDITO, S.A., en el sentido de declarar la nulidad de la relación contractual existente entre ellos, en concreto de la Orden de Suscripción de Valores AFS EROSKI, de fecha 5de junio de 2.006 y de la Orden de Suscripción de Valores AFS FAGOR materializada el 19 de septiembre de 2.007 (Documentos nº 6 y 10 de la Demanda), por concurrencia de error en la parte demandante y por incumplimiento de normativa imperativa y prohibitiva, y condenar a la entidad demandada a abonarle, la cantidad de 13.672,57 euros, en concepto de daños y perjuicios, debiendo la parte actora devolver a aquella los títulos que de ella recibió.

No procede declarar la nulidad o resolución del Contrato de Depósito y Administración de Valores de fecha 31 de enero de 2.004 (Documento nº 10 de la Demanda).

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.' b) Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 7 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Acuerdo la rectificación de la resolución dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en los siguientes términos: En el fundamento tercero, y en concreto en su parrafo cuarto donde dice 'la parte actora percibió en concepto de intereses de los valores AFSE y AFS FAGOR adquiridos, la cantidad de 9.849'55 euros...' debe decir: dice 'la parte actora percibió en concepto de intereses de los valores AFSE y AFS FAGOR adquiridos, la cantidad de 6.849'55 euros...' y en el mismo párrafo a continuación donde dice 'de esta manera la actora ha obtenido unos rendimientos de 13.675'57 euros (22.625'09 + 897'03 - 9.849'55).' debe decir: 'de esta manera la actora ha obtenido unos rendimientos de 16.675'57 euros (22.625'09 + 897'03 - 6.849'55).' En el mismo fundamento en la página 14 y 15 de la sentencia (al final de esa y comienzo de ésta) donde dice: 'la parte actora ha sufrido un perjuicio económico que se materializa en 13.672'57 euros (22.626'09 + 897'03 - 9.849'55)', debe decir: 'la parte actora ha sufrido un perjuicio económico que se materializa en 16.672'57 euros (22.626'09 + 897'03 - 6.849'55)'.

En el mismo fundamento jurídico en la página 16 donde dice 'condenar a la entidad demandada a abonarle, la cantidad de 13.672'57 euros', debe decir: 'condenar a la entidad demandada a abonarle, la cantidad de 16.672'57 euros'. Finalmente en el fallo donde dice: '... condenar a la entidad demandada a abonarle, la cantidad de 13.672'57 euros...' debe decir: '... condenar a la entidad demandada a abonarle, la cantidad de 16.672'57 euros... '.



TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO.



CUARTO.- La parte apelada, D. Carlos José , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 742/2016, habiéndose señalado el día 5 de octubre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercitó en su demanda las acciones siguientes: a) con carácter principal la acción de nulidad y/o anulabilidad de la adquisición de las denominadas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski y de Fagor, (AFS) por entender que concurrió un error en la contratación del referido producto financiero que vició su consentimiento, dada la naturaleza, complejidad y peculiaridad del producto que se le ofreció, así como la deficiente información precontractual acerca del mismo. b) Subsidiariamente, pidió la parte demandante que se declarase la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida como consecuencia de la adquisición de las referidas aportaciones financieras subordinadas, AFS en lo sucesivo. Consecuentemente, se pidió la nulidad del contrato, subsidiariamente la responsabilidad de la entidad demandada y la restitución de las prestaciones entre las partes. Todo ello con base en la existencia de error vicio en el consentimiento, derivado de una deficiente información ofrecida por la entidad bancaria comercializadora de los productos mencionados.

Caja Laboral Popular se opuso a la demanda, alegó, en esencia, la caducidad de las acciones ejercitadas en lo relativo a la nulidad, sostuvo la inexistencia de incumplimiento alguno por parte de la referida entidad en lo relativo a la pretensión de responsabilidad contractual; y sostuvo que cumplió con los deberes de información, así como que entregó un resumen y folleto de la emisión, habiéndose suministrado también la correspondiente información verbal al contratar.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda en los términos contenidos en su parte dispositiva que acabamos de transcribir.

Contra la referida resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación, fundado en los motivos que se analizarán seguidamente.



SEGUNDO.- Se rechazan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, que sólo se admiten en aquellos extremos que coincidan con los nuestros; debiendo prosperar el recurso en parte, sucediendo lo propio con la impugnación, debiéndose estimar la pretensión deducida en la demanda con carácter principal, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, salvo lo relativo al contrato de administración de valores simplemente instrumental y ajeno a la suscripción y adquisición de la AFS y a las causas que determinan la nulidad de tales adquisiciones por la concurrencia de vicio del consentimiento consecutivo a la falta de información precontractual, sin que tampoco exista incumplimiento respecto de tal contrato capaz de generar la resolución del mismo por incumplimiento de la entidad bancaria. Ni quepa apreciar nulidad de pleno derecho por violación de norma imperativa en cuanto que no medió petición al respecto, al menos con la suficiente claridad, en los escritos de alegaciones rectores del proceso.

Como es necesario introducir un mínimo de orden y claridad en el examen y resolución de las cuestiones planteadas, y en este sentido ha de reconocerse la confusión e incoherencia interna de la sentencia de primera instancia así como la improcedencia de la condena pecuniaria en los términos en los que se hizo en ella, que la parte apelante-demandada denunció en los motivos quinto y sexto de su recurso, aunque no pidió la nulidad de la resolución apelada, con lo que tales alegaciones han de reconducirse al examen general de las cuestiones planteadas, insistimos, para lograr tales finalidades es preciso comenzar partiendo de los presupuestos que permitan dar la respuesta adecuada a las cuestiones suscitadas.

Por ello es preciso partir de que la actora ejercitó en primer lugar la acción de anulabilidad de los contratos de adquisición de las participaciones referidas (órdenes de compra) al estimar que existió vicio del consentimiento por parte del actor consistente en error derivado de la ausencia o inadecuación de la información precontractual que la demandada debería haber prestado a su cliente respecto de la compra de las mencionadas AFS. Si bien a la vista de la confusión introducida en la fundamentación jurídica de la demanda, donde se menciona la inexistencia de consentimiento, conviene reiterar aquí, como esta Sala ha tenido ocasión de decir, que en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia involuntaria entre la voluntad interna y su declaración; por el contrario, el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS núm. 478/2012 de 13 julio . RJ 2012835). Y aunque la diferencia entre ambos supuestos es tenue, en el caso que se analiza, al centrarse el alegato de la parte actora en que el error fue producto de un déficit de información precontractual por parte de la entidad financiera, no cabe duda que nos encontraríamos ante un error vicio porque la voluntad del contratante se habría formado, según la propia parte actora, a partir de una creencia inexacta inducida por la otra parte -que las Aportaciones Financieras Subordinadas que adquiría tenían un contenido y efecto diverso o desconocido respecto al indicado-, haciendo que la representación mental que habría servido de presupuesto para la realización del contrato fuera equivocada o errónea (cfr.

STS nº 683/2012, de 21/11/2012 ).

Por otra parte, en orden al examen de las obligaciones que podían afectar a la entidad demandada es necesario señalar que con arreglo a la prueba practicada podemos concluir que estamos ante la prestación por aquélla al demandante de un servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión, en virtud del cual éste decidió adquirir las AFS EROSKI y FAGOR, lo que se instrumentó mediante las órdenes de suscripción de valores de 5 de junio de 2006 y 19 de septiembre de 2007. Así se desprende de la documental aportada.

El servicio de asesoramiento en materia de inversión se define como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4 Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, Directiva MiFID -Markets in Financial Instruments Directive-). Entendiéndose por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor para comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y no considerándose recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público, esto es, recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ( art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto) Si bien tales directivas no se encontraban transpuestas al ordenamiento interno, en la fecha de los hechos que nos ocupan, sirven para ilustrar el concepto que manejamos, en especial cuando ' el asesoramiento sobre inversión ' ya se contemplaba como una ' actividad complementaria ' a los entonces llamados ' servicios de inversión ', en el Art. 63. 1 e) y 2 f) de la LMV en la redacción temporalmente aplicable al caso.

Por lo tanto, como se ha precisado más tarde por la jurisprudencia, no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente ( STS nº 387/2014 de 08/07/2014 y STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.).

En consecuencia, hay que concluir considerando que nos encontramos ante un supuesto de asesoramiento en materia de inversión definido en la normativa comunitaria.



TERCERO.- Planteó la entidad recurrida en su contestación a la demanda y lo reiteró en su escrito de oposición, la caducidad de la acción ejercitada de contrario. Tal óbice ha de ser desestimado con arreglo al criterio contenido en la sentencia del TS Pleno núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 y que esta Sala ha asumido en varias resoluciones recaídas en supuestos similares al presente.

En efecto, hemos dicho en las sentencias dictadas en los Rollos de apelación números 243/2014 y 720/2014, entre otros, y en nuestra sentencia de 18 de mayo del 2015 Rollo Civil de Sala nº 295/2014 lo siguiente: Con independencia de que con arreglo a lo dispuesto en la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529), y del juicio que merezca el criterio adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo cierto es, como decimos, que el motivo ha de ser desestimado en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 .

En relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, la sentencia del Tribunal supremo citada aplica a la interpretación del Art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el Art. 3 CC , atendiendo a que es ' considerable ' la ' diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales ', no pudiendo ' privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento ', por lo que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo ', siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de ' suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Pues bien, como dijimos en nuestra sentencia de 30 de mayo del 2016 Rollo Civil de Sala nº 587/2015 en el caso enjuiciado ese día inicial del que habla la sentencia del TS que acabamos de mencionar se ignora cuando llegó a producirse, y es lo cierto que su prueba corresponde a la parte que invoca la prescripción.

Pues lo determinante es el momento a partir del cual el cliente conoció con exactitud el carácter perpetuo de los títulos, su limitada transmisibilidad y el riesgo realmente asumido al adquirirlos. En todo caso habría que tener en cuenta que, según declaró el actor, tuvo conocimiento de la realidad al producirse la declaración de concurso de Fagor, lo que tuvo lugar en noviembre de 2013, así como el valor interruptivo atribuible a las reclamaciones y gestiones realizadas ante los empleados de la demandada, como el hecho de que la adquisición de las AFS constituye, un contrato de tracto sucesivo, como dijimos en la sentencia de Pleno de 12 de marzo del 2015, Rollo Civil 243/2014 , puesto que el mismo despliega sus efectos jurídicos a lo largo del tiempo, ya que las entidades emisoras, en cada periodo, deben abonar los intereses comprometidos al titular.

En suma, y, en cualquier caso, correspondía a la entidad bancaria acreditar, sin género de duda, los hechos fundamentadores de la prescripción y, en concreto, que el demandante comprendió realmente y con toda precisión todas las características y riesgos de las AFS con más de cuatro años de antelación a la fecha de interposición de su demanda; y tal acreditación no se ha conseguido. En consecuencia hemos de rechazar el motivo.



CUARTO.- Llegados a este punto interesa señalar que la acción deducida en la demanda con carácter principal, de la que tratamos, es la de anulabilidad de los contratos de compraventa de los títulos referidos por la existencia de error vicio del consentimiento, de los que las órdenes de compra, cuando menos en este caso, son inescindibles e instrumentales, por tanto, o bien se ejercita la acción de nulidad por error que ha de referirse al contrato de adquisición de las AFS o se acude a la de incumplimiento contractual con base en la relación obligacional entre la Caja Laboral y su cliente, con base en el incumplimiento de las obligaciones que atañen a la entidad crediticia respecto de estos.

Esta Sección Tercera en sentencia de Pleno de 9 de marzo del 2015 dictada en el Rollo Civil de Sala nº 69/2014 consideró que, en supuestos como los que son objeto de enjuiciamiento, ' debe partirse del hecho de que la actuación de la entidad bancaria demandada, ahora parte apelada, al tener por objeto el mandato recibido una operación de comercio, la compraventa de valores, y ser comerciantes tanto el comitente [quien los emitió] como el comisionista... [quien los comercializó], debe reputarse comisión mercantil, ex Art. 244 CCom '. De manera que la orden de compra se inserta en esta fase de comercialización del producto.

Efectivamente, de lo dispuesto en los Arts. 246 y 247 CCo . se desprende que cuando el comisionista ' contratare en nombre propio ' queda ' obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas ', y que si ' contratare en nombre del comitente ' el ' contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la personas o personas que contrataren con el comisionista ', pero éste debe ' manifestarlo ' y ' si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente '.

Por ello, como en las órdenes de compraventa de valores no consta que la actuación de la demandada lo fuera en nombre de Eroski o de Fagor, sino que únicamente aparece el sello de la entidad, sin otra especificación, la entidad de crédito demandada quedó obligada directamente con los actores como si el negocio fuera suyo, conforme a los preceptos antes señalados. Adoptó el mismo criterio también la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 septiembre de 2013 (AC 2013, 1674). Y es que como antes decimos, tratándose de un contrato por escrito, el comisionista, aunque esté actuando como mero intermediario del comitente, queda ' obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare ', cuando no exprese en el contrato o en la antefirma que actúa en nombre del comitente, ' declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente '.



QUINTO.- Partiendo de las consideraciones expuestas y, en lo relativo al error, de la doctrina contenida en la sentencia del TS, Pleno, de 12 de enero de 2015 a la que nos venimos refiriendo, en ella se establece respecto del error vicio del consentimiento lo siguiente: ' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea '.

' El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia '.

' Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias '.

'El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril (RJ 2013, 4597)'.

' El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida' .

' La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

'En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración '.

' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) y reiterado en sentencias posteriores '.



SEXTO.- Conviene reseñar ahora que la normativa del mercado de valores vigente al momento de efectuarse las operaciones de adquisición de los valores mencionados, por tanto, previa a la transposición de la directiva MiFID, atribuía una importancia especial al correcto conocimiento por parte del cliente de los riesgos asumidos al contratar productos y servicios de inversión, de modo que tal legislación obligaba a las empresas operadoras en ese mercado a observar unos estándares muy altos de información, de suerte que el cliente supiese qué riesgo asumía, de qué circunstancias dependía y a qué entidades o sociedades se vinculaba el riesgo, cuestiones todas estas de especial interés desde la perspectiva del error vicio del consentimiento.

Concretamente el Real Decreto 629/1993 exigía que la información fuese clara, correcta, precisa, suficiente y que la misma había de ser entregada a tiempo para evitar una incorrecta interpretación. Por su parte la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 establecía en su artículo noveno que ' las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos '. En términos similares se expresaba el artículo 79 LMV.

La sentencia de 12 de enero de 2015 , que venimos citando, señala que el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable; y cita la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 cuando afirma que 'la existencia de estos deberes de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial existente considera, en suma, que existe error en el consentimiento cuando nos encontramos ante una deficiente información por parte de la entidad de crédito y los clientes no estaban familiarizados con la contratación de productos complejos; sobre todo cuando, como aquí sucede, se está ante cliente minorista cuyo perfil corresponde al de un ahorrador medio que simplemente busca la conservación de su capital y además obtener algún rendimiento, de donde se desprende que si en el momento en que se ofrecieron o se vendieron estos productos se le hubiese advertido claramente de la posibilidad de pérdida de los ahorros o, incluso de la dificultad de recuperar su inversión es probable que no hubiese adquirido los títulos de que tratamos.

Es obvio que las aportaciones financieras subordinadas constituían una inversión compleja, de naturaleza un tanto peculiar en cuanto que se trataba de títulos sin otro vencimiento que el vinculado a la desaparición de la entidad emisora, por tanto, se trataba de títulos perpetuos, salvo que esta optase por su amortización a partir del quinto año; tales aportaciones podían tener muy limitada su liquidez, en tanto que vinculada a la existencia de comprador con lo que la recuperación de la inversión podía aparecer como muy problemática, y se trataba de aportaciones que, en caso de procedimiento concursal del emisor, tendrían el carácter de créditos subordinados. Es cierto que en la fecha en la que se contrataron ofrecían unas rentabilidades por encima de las de mercado, pero no es posible obviar que de haberse tenido conocimiento por parte del actor, ahorrador medio, de los inconvenientes que el producto ofrecía es probable que no hubiesen adquirido las aportaciones mencionadas. En cualquier caso no se trata de que los rendimientos de las AFS fuesen muy altos entonces o de que fuese entonces imprevisible el decurso de los acontecimientos o la situación concursal de Fagor, de lo que se trataba era de que el cliente conociese esos datos favorables en aquel entonces, pero también los adversos a los que acabamos de hacer mención, de manera que su decisión de adquirir los títulos fuese una decisión suficientemente informada, pues solo a partir del cumplimiento de tales requerimientos es cuando el adquirente asume los riesgos de su inversión.

La sentencia del TS 718/2016, de 1 de diciembre dictada en supuesto relativo a nulidad por error vicio en el consentimiento en la adquisición de participaciones financieras subordinadas, dijo lo siguiente. «Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'. Y añade: ' De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de E ofertadas por Banco X, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007 ' .

Por consiguiente, es a partir de la presunción mencionada cuando la entidad bancaria ha de acreditar que suministró a su cliente una información comprensible, adecuada y eficaz o que tal información era innecesaria por poseer el cliente conocimiento bastante sobre las referidas AFS. La prueba practicada consistió, además de la abundante documental, en el interrogatorio del actor y la pericial.

Pues bien, valorada la prueba no puede concluirse que la entidad bancaria hubiera cumplido tal deber de información adecuadamente, siendo absolutamente insuficiente la conversación mantenida al contratar con la teleoperadora de la Caja, que no suministró información; tampoco puede considerarse cumplido el deber de información al que nos venimos refiriendo merced a la entrega de un folleto muy amplio y de un resumen del mismo excesivamente largo también; hubiese sido bastante con que se hubiese informado al actor en términos claros y comprensibles para él acerca del carácter perpetuo del producto, la posible dificultad de su venta en el mercado secundario, su carácter subordinado en caso de concurso y los riesgos de pérdida de su inversión y es precisamente esta información la que no consta cumplida por parte de la entidad demandada, sin que las alusiones que su empleada realizó, y que constan en la grabación al contratar, tengan suficiente entidad para considerar cumplido el referido deber.

No existe, por lo tanto, el error que la Caja apelante invocó en su recurso respecto de la cuestión de la información suministrada o de la suficiencia de la grabación realizada al contratar, y, tampoco, por todo lo expuesto, cabe apreciar la existencia de la infracción de las normas que rigen la carga de la prueba.

Siendo todo esto así la conclusión no puede ser otra que la relativa a la existencia de error vicio del consentimiento por parte del actor al adquirir las aportaciones financieras subordinadas, error de carácter esencial como hemos visto y excusable, lo que determina la nulidad de tales operaciones de adquisición de dichos valores, que comporta, obviamente, la de las órdenes de compra.

En consecuencia la Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito demandada, deberá devolver la cantidad invertida por el actor, 22.652,09 €, más los cargos derivados de la administración de los valores adquiridos, en este caso en razón de los límites del recurso, en cuanto que en primera instancia se concedió su abono y en el recurso no se combate específicamente el referido pronunciamiento, por más que los cargos se deban a comisiones consecutivas a servicios de administración y custodia que parecen prestados, más los intereses de tales cantidades calculados al tipo legal desde la fecha de abono o de cargo en cuenta de las diversas cantidades que conformaron dichos importes; y el actor habrá de devolver a la referida Caja las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski y de Fagor y sus rendimientos más sus intereses calculados al tipo legal del dinero a contar desde las respectivas fechas en que han ido percibiendo los mismos.

SÉPTIMO.- En la impugnación plantea el demandante la cuestión relativa al alcance de la nulidad que ha de comprender la compraventa de los valores y también la del contrato de administración y depósito de los mismos. La primera de las cuestiones planteadas merece favorable acogida con base en las consideraciones que preceden, que no es preciso reiterar aquí. En cambio, la pretensión relativa a la nulidad por las causas expuestas en la demanda del contrato de administración y depósito de valores no puede acogerse en cuanto medio auxiliar pero independiente de la adquisición de los mismos, sobre todo cuando la argumentación realizada lo fue respecto de la adquisición de las AFS, la cual no es predicable del referido contrato de administración, el cual no consta que se desenvolviese fuera de la normalidad de la práctica bancaria, con lo que en este punto concreto ha de confirmarse la sentencia recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con los Arts. 394.1 y 398.2 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de los recursos dado que los mismos se estiman en parte, mientras que procede imponer a la parte demandada las originadas en la primera instancia con arreglo al criterio objetivo del vencimiento, dado que pedimento deducido con carácter principal se acoge sustancialmente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de legal y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito representada por la Procuradora señora Díaz Álvarez- Maldonado y defendida por el Letrado señor Learreta Olarra; y acogiendo, en parte también, el deducido a través de la impugnación por D.

Carlos José representado por el Procurador Sr. Beltrán García y dirigido por la Letrado Sra. Etxeberría, frente a la sentencia dictada por el Ilustrísimo señor Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Pamplona el día 1 de junio de 2016, aclarada en auto del día 7 inmediato siguiente, en el juicio ordinario número 1169/2015 del referido Juzgado, en el que han sido parte apelada ambos recurrentes; debemos revocar y revocamos las referidas resoluciones, salvo en el particular concreto de la desestimación de la nulidad o resolución del contrato de depósito y administración de valores.

En su lugar, y estimando sustancialmente la pretensión deducida con carácter principal en la demanda formulada, concretamente la pretensión relativa a la acción de anulabilidad, debemos declarar y declaramos la nulidad de la compraventa de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski y Fagor a las que la demanda se refiere y, en consecuencia, condenamos a la entidad de crédito demandada a que reintegre al demandante la cantidad que invirtió, 22.652,09 €, más los cargos derivados de la administración de los valores adquiridos, más los intereses de tales cantidades calculados al tipo legal desde la fecha de abono o de cargo en cuenta de las diversas cantidades que conformaron dichos importes; contra la devolución por el demandante a la referida Caja de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski y de Fagor y sus rendimientos, más sus intereses calculados al tipo legal del dinero a contar desde las respectivas fechas en que han ido percibiendo los mismos.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la segunda instancia, e imponiendo a la parte demandada las de la primera instancia en razón de vencimiento.

Devuélvase a la parte que lo constituyó el depósito realizado para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.