Sentencia CIVIL Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 510/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150002588
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 510/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 335/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº1)
Negociado: C1
Apelante: CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA
Procurador: MARIA DEL MAR GÁZQUEZ ALCOBA
Abogado: ALMUDENA GARCÍA MORCILLO
Apelado: Micaela
Procurador: AURORA MONTES CLAVERO
Abogado: ELIA DEL CARMEN LOPEZ CAZORLA
S E N T E N C I A nº 418/2018
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ILTMOS. SRES.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Dª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
=====================================
En Almería, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 510/2017,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería, seguidos con
el número 335/2015, sobre aplicación del Código de Buenas Prácticas Bancarias.
Es parte apelante CATALUNYA BANC SA, representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR GÁZQUEZ
ALCOBA y asistida por letrada Dª ALMUDENA GARCÍA MORCILLO.

Es parte apelada Dª Micaela , representada por la Procuradora Dª AURORA MONTES CLAVERO y asistida por
letrado Dª ELIA DEL CARMEN LÓPEZ CAZORLA.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Dª Micaela presentó demanda contra Catalunya Banc SA, en solicitud de que se le aplique un período de carencia de 5 años del préstamo hipotecario que le vinculaba con la actora, más una ampliación del plazo de 10 años, reducción de interés a euribor más 0,25 % durante dicho período y una quita del 25 % del capital.

2.- Se afirmaba en la demanda que concertó con la demanda un préstamo personal por importe de 3.000 € y una póliza préstamo de 167.000 €, con el objeto de contratar la adquisición su vivienda habitual, que generaba una cuota mensual por préstamo de 700 €. Alegaba que se encontraba en umbral de exclusión según el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, dado que quedó en paro en el año 2007 y desde el año 2014 no recibe ningún tipo de ayuda. En su día pidió que se eliminen de su hipoteca las cláusulas abusivas que contenía, y, sin perjuicio de dicha petición, también pidió al Banco una reestructuración de la deuda, y sólo se le permitió una rebaja la cuota, que aún superaba los 600 €, o la dación en pago, entendiendo que esas soluciones eran injustas.

3.- Consta contestación a la demanda, con oposición a la misma, por los siguientes motivos. 1. La actora ya ha pedido la modificación de tipo de interés en un procedimiento ordinario, existiendo litispendencia y prejudicialidad civil; 2. Viabilidad de la propuesta efectuada por la demandada en conversaciones previas, consistente en cuotas de 85 € mensuales durante una carencia de 5 años; 3. La quita propuesta por la actora es potestativa.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería dictó Sentencia 26/2017, de 27 de enero, con el siguiente fallo: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta en nombre y representación de Dña. Micaela contra CATALUNYA BANC S.A., y condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos: 1.- Se aprueba el plan de reestructuración de la deuda propuesto por la actora, consistente en una espera o carencia de cinco años, más una ampliación del plazo de devolución a cuarenta años, la reducción del tipo de interés a Euribor más 0,25% y la quita del 25% del capital.

2.- Al pago de las costas procesales.

5.- El fallo se fundaba en la existencia de exclusión en la actora, a lo que se añade que el plan propuesto por la demandada es inviable, por lo que, de acuerdo con las previsiones legales, procede la quita del 25 %.

6.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución de instancia e impugnando el procedimiento sobre costas.

7.- Con traslado a la actora-apelada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 26 para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- La exposición de motivos del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, establece lo siguiente: el citado Código incluye tres fases de actuación.

La primera, dirigida a procurar la reestructuración viable de la deuda hipotecaria, a través de la aplicación a los préstamos o créditos de una carencia en la amortización de capital y una reducción del tipo de interés durante cuatros años y la ampliación del plazo total de amortización. En segundo lugar, de no resultar suficiente la reestructuración anterior, las entidades podrán, en su caso, y con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda. Y, finalmente, si ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer en su vivienda durante de un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible.

2.- La primera fase de la reestructuración comienza, según el anexo del Real Decreto Ley, con la solicitud del deudor, y está comprendida en los siguientes elementos, bajo la institución del 'plan de reestructuración': En el plazo de un mes desde la presentación de la solicitud anterior junto con la documentación a que se refiere la letra anterior, la entidad deberá notificar y ofrecer al deudor un plan de reestructuración en el que se concreten la ejecución y las consecuencias financieras para el deudor de la aplicación conjunta de las siguientes medidas: i. Carencia en la amortización de capital de cuatro años. ii. Ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo. iii. Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia. Adicionalmente, las entidades podrán reunificar el conjunto de las deudas contraídas por el deudor. No conllevará costes por compensación la amortización anticipada del crédito o préstamo hipotecario solicitada durante los diez años posteriores a la aprobación del plan de reestructuración.

c) En el plan de reestructuración la entidad advertirá, en su caso, del carácter inviable del plan conforme al criterio previsto en el apartado siguiente o que, de resultar dicho plan inviable, se podrán solicitar las medidas complementarias previstas en el siguiente apartado.

3.- La segunda fase comienza con la constatación de la inviabilidad del plan, en cuyo caso aparecen las medias complementarias, cuyo principal eje es la 'quita' aquí discutida. Dice así el anexo: Medidas complementarias.

a) Los deudores para los que el plan de reestructuración previsto en el apartado anterior resulte inviable dada su situación económico financiera, podrán solicitar una quita en el capital pendiente de amortización en los términos previstos en este apartado, que la entidad tendrá facultad para aceptar o rechazar en el plazo de un mes a contar desde la acreditación de la inviabilidad del plan de reestructuración. A estos efectos, se entenderá por plan de reestructuración inviable aquel que establezca una cuota hipotecaria mensual superior al 60 por cien de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar. b) Al objeto de determinar la quita, la entidad empleará alguno de los siguientes métodos de cálculo y notificará, en todo caso, los resultados obtenidos al deudor, con independencia de que la primera decida o no conceder dicha quita: i. Reducción en un 25 por cien. ii. Reducción equivalente a la diferencia entre capital amortizado y el que guarde con el total del capital prestado la misma proporción que el número de cuotas satisfechas por el deudor sobre el total de las debidas. iii. Reducción equivalente a la mitad de la diferencia existente entre el valor actual de la vivienda y el valor que resulte de sustraer al valor inicial de tasación dos veces la diferencia con el préstamo concedido. c) Esta medida también podrá ser solicitada por aquellos deudores que se encuentren en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que ya se haya producido el anuncio de la subasta. Asimismo podrá serlo por aquellos deudores que, estando incluidos en el umbral de exclusión al que se refiere el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, no han podido optar a la dación en pago por presentar la vivienda cargas posteriores a la hipoteca.

4.- Y la tercera fase comienza con el fracaso de la anterior, fase que se denomina 'Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual', y, como dice esa rúbrica, el eje vertebrador ahora es la 'dación en pago'. Dice el anexo que en el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.

5.- Pues bien, tanto la exposición de motivos del Real Decreto Ley como la fase 2 de medidas complementarias del Anexo dicen claramente que la quita es, por su naturaleza, potestativa: el Banco tiene la facultad de rechazarla ad nutum. La quita, institución de raigambre concursal, caso de producirse fuera del concurso entre un deudor y un acreedor singulares, no es otra cosa que una novación objetiva por reducción del monto total del crédito ( STS 418/2010, de 7 de julio). Fuera de concurso, como es el caso, la quita debe ser acreditada por consentimiento del acreedor, ya desde la antigua STS 29 de marzo de 1980 RJ 19801143. En suma, fuera de concurso, una quita es una novación extintiva, total o parcial, del crédito, que sólo puede nacer por animus novandi, manifestado por el acreedor de forma expresa, o por hechos de los que se deduzca su expresividad y contundencia ( STS 790/2011, de 4 de abril, y las que en ella se citan). Y en el presente caso, ya la misma demanda, como todos los actos procesales de la demandada en este procedimiento, han sido unívocos: no acepta la quita.

6.- Sólo en defectos de pacto en tal sentido, es necesario que una ley imponga la quita ( art. 1089 Cc), y lo cierto que de las transcripciones antes expuestas no se sigue que se impone la quita. Se impone en la tercera fase la dación en pago, pero no se impone la quita, por lo que la jurisdicción, sin dicha ley, no puede imponerla.

Se tratará, si es posible afirmarlo, de medidas timoratas adoptadas en su día por el legislador en plena eclosión de la crisis acaecida por el boom inmobiliario, pero lo cierto es que, sujeta la Sala al imperio de la Ley ( art.

117.1 de la Constitución), no puede imponer o sustituir una declaración de voluntad en los términos legales taxativos que dicen que la quita no es imponible a acreedor, dado que puede optar por no aceptarla y abocar al deudor a una medida sustitutiva, como la dación en pago, que también necesita voluntad expresa del acreedor, pero ahora sustituida dicha voluntad por la ley, que le impone a la entidad aceptar la dación en pago. Es el equilibrio buscado por el legislador ante los diversos factores en presencia, equilibrio cuya constitucional no está en condiciones la Sala de comprometer o de dudar.

7.- Esta es la base principal del recurso que debe ser estimado. Respecto del resto del plan acogido por la juzgadora, como se ha dicho, admite una espera o carencia de cinco años, más una ampliación del plazo de devolución a cuarenta años, la reducción del tipo de interés a Euribor más 0,25% y la quita del 25% del capital.

De acuerdo con lo dicho más arriba, la sustitución por la jurisdicción de la voluntad renuente de la entidad demandada sólo puede limitarse a las prescripciones legales, que son las de i. Carencia en la amortización de capital de cuatro años. ii. Ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo. iii. Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia, sin que pueda ir más allá.

8.- El recurso, además de esto, se basa en que a día de la fecha, a la fecha del recurso se sobreentiende, la actora no ha acreditado que se encuentre en el umbral de exclusión requerido. En cambio, esta Sala actúa en funciones de revisión de la decisión adoptada en la instancia, en la cual la demandada hoy apelante ni tan siquiera discutió la concurrencia de los presupuestos para el acceso a la reestructuración. Más aún, como ella misma reconoce, propuso un plan de reestructuración a la petición de la actora privada, que consideraría, por eso fundada. No obstante, incluía pagos en el período de carencia que motivaron a la actora a su rechazo por considerarlo inviable. En fin, esta resolución no queda entorpecida por la Sentencia de esta misma Sala 341/2016, de 20 de septiembre, sino que se integra en ella, reduciendo ahora el diferencial del 1 % al 0,25 %, con más de la supresión de la cláusula suelo que contiene dicha resolución.

9.- Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida en los términos indicados, y sin que quepa la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC). No cabe pronunciamiento especial de costas en primera instancia por estimación parcial de la demanda ( arts. 397 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Dª Micaela presentó demanda contra Catalunya Banc SA, en solicitud de que se le aplique un período de carencia de 5 años del préstamo hipotecario que le vinculaba con la actora, más una ampliación del plazo de 10 años, reducción de interés a euribor más 0,25 % durante dicho período y una quita del 25 % del capital.

2.- Se afirmaba en la demanda que concertó con la demanda un préstamo personal por importe de 3.000 € y una póliza préstamo de 167.000 €, con el objeto de contratar la adquisición su vivienda habitual, que generaba una cuota mensual por préstamo de 700 €. Alegaba que se encontraba en umbral de exclusión según el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, dado que quedó en paro en el año 2007 y desde el año 2014 no recibe ningún tipo de ayuda. En su día pidió que se eliminen de su hipoteca las cláusulas abusivas que contenía, y, sin perjuicio de dicha petición, también pidió al Banco una reestructuración de la deuda, y sólo se le permitió una rebaja la cuota, que aún superaba los 600 €, o la dación en pago, entendiendo que esas soluciones eran injustas.

3.- Consta contestación a la demanda, con oposición a la misma, por los siguientes motivos. 1. La actora ya ha pedido la modificación de tipo de interés en un procedimiento ordinario, existiendo litispendencia y prejudicialidad civil; 2. Viabilidad de la propuesta efectuada por la demandada en conversaciones previas, consistente en cuotas de 85 € mensuales durante una carencia de 5 años; 3. La quita propuesta por la actora es potestativa.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería dictó Sentencia 26/2017, de 27 de enero, con el siguiente fallo: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta en nombre y representación de Dña. Micaela contra CATALUNYA BANC S.A., y condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos: 1.- Se aprueba el plan de reestructuración de la deuda propuesto por la actora, consistente en una espera o carencia de cinco años, más una ampliación del plazo de devolución a cuarenta años, la reducción del tipo de interés a Euribor más 0,25% y la quita del 25% del capital.

2.- Al pago de las costas procesales.

5.- El fallo se fundaba en la existencia de exclusión en la actora, a lo que se añade que el plan propuesto por la demandada es inviable, por lo que, de acuerdo con las previsiones legales, procede la quita del 25 %.

6.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución de instancia e impugnando el procedimiento sobre costas.

7.- Con traslado a la actora-apelada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 26 para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- La exposición de motivos del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, establece lo siguiente: el citado Código incluye tres fases de actuación.

La primera, dirigida a procurar la reestructuración viable de la deuda hipotecaria, a través de la aplicación a los préstamos o créditos de una carencia en la amortización de capital y una reducción del tipo de interés durante cuatros años y la ampliación del plazo total de amortización. En segundo lugar, de no resultar suficiente la reestructuración anterior, las entidades podrán, en su caso, y con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda. Y, finalmente, si ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer en su vivienda durante de un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible.

2.- La primera fase de la reestructuración comienza, según el anexo del Real Decreto Ley, con la solicitud del deudor, y está comprendida en los siguientes elementos, bajo la institución del 'plan de reestructuración': En el plazo de un mes desde la presentación de la solicitud anterior junto con la documentación a que se refiere la letra anterior, la entidad deberá notificar y ofrecer al deudor un plan de reestructuración en el que se concreten la ejecución y las consecuencias financieras para el deudor de la aplicación conjunta de las siguientes medidas: i. Carencia en la amortización de capital de cuatro años. ii. Ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo. iii. Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia. Adicionalmente, las entidades podrán reunificar el conjunto de las deudas contraídas por el deudor. No conllevará costes por compensación la amortización anticipada del crédito o préstamo hipotecario solicitada durante los diez años posteriores a la aprobación del plan de reestructuración.

c) En el plan de reestructuración la entidad advertirá, en su caso, del carácter inviable del plan conforme al criterio previsto en el apartado siguiente o que, de resultar dicho plan inviable, se podrán solicitar las medidas complementarias previstas en el siguiente apartado.

3.- La segunda fase comienza con la constatación de la inviabilidad del plan, en cuyo caso aparecen las medias complementarias, cuyo principal eje es la 'quita' aquí discutida. Dice así el anexo: Medidas complementarias.

a) Los deudores para los que el plan de reestructuración previsto en el apartado anterior resulte inviable dada su situación económico financiera, podrán solicitar una quita en el capital pendiente de amortización en los términos previstos en este apartado, que la entidad tendrá facultad para aceptar o rechazar en el plazo de un mes a contar desde la acreditación de la inviabilidad del plan de reestructuración. A estos efectos, se entenderá por plan de reestructuración inviable aquel que establezca una cuota hipotecaria mensual superior al 60 por cien de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar. b) Al objeto de determinar la quita, la entidad empleará alguno de los siguientes métodos de cálculo y notificará, en todo caso, los resultados obtenidos al deudor, con independencia de que la primera decida o no conceder dicha quita: i. Reducción en un 25 por cien. ii. Reducción equivalente a la diferencia entre capital amortizado y el que guarde con el total del capital prestado la misma proporción que el número de cuotas satisfechas por el deudor sobre el total de las debidas. iii. Reducción equivalente a la mitad de la diferencia existente entre el valor actual de la vivienda y el valor que resulte de sustraer al valor inicial de tasación dos veces la diferencia con el préstamo concedido. c) Esta medida también podrá ser solicitada por aquellos deudores que se encuentren en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que ya se haya producido el anuncio de la subasta. Asimismo podrá serlo por aquellos deudores que, estando incluidos en el umbral de exclusión al que se refiere el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, no han podido optar a la dación en pago por presentar la vivienda cargas posteriores a la hipoteca.

4.- Y la tercera fase comienza con el fracaso de la anterior, fase que se denomina 'Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual', y, como dice esa rúbrica, el eje vertebrador ahora es la 'dación en pago'. Dice el anexo que en el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.

5.- Pues bien, tanto la exposición de motivos del Real Decreto Ley como la fase 2 de medidas complementarias del Anexo dicen claramente que la quita es, por su naturaleza, potestativa: el Banco tiene la facultad de rechazarla ad nutum. La quita, institución de raigambre concursal, caso de producirse fuera del concurso entre un deudor y un acreedor singulares, no es otra cosa que una novación objetiva por reducción del monto total del crédito ( STS 418/2010, de 7 de julio). Fuera de concurso, como es el caso, la quita debe ser acreditada por consentimiento del acreedor, ya desde la antigua STS 29 de marzo de 1980 RJ 19801143. En suma, fuera de concurso, una quita es una novación extintiva, total o parcial, del crédito, que sólo puede nacer por animus novandi, manifestado por el acreedor de forma expresa, o por hechos de los que se deduzca su expresividad y contundencia ( STS 790/2011, de 4 de abril, y las que en ella se citan). Y en el presente caso, ya la misma demanda, como todos los actos procesales de la demandada en este procedimiento, han sido unívocos: no acepta la quita.

6.- Sólo en defectos de pacto en tal sentido, es necesario que una ley imponga la quita ( art. 1089 Cc), y lo cierto que de las transcripciones antes expuestas no se sigue que se impone la quita. Se impone en la tercera fase la dación en pago, pero no se impone la quita, por lo que la jurisdicción, sin dicha ley, no puede imponerla.

Se tratará, si es posible afirmarlo, de medidas timoratas adoptadas en su día por el legislador en plena eclosión de la crisis acaecida por el boom inmobiliario, pero lo cierto es que, sujeta la Sala al imperio de la Ley ( art.

117.1 de la Constitución), no puede imponer o sustituir una declaración de voluntad en los términos legales taxativos que dicen que la quita no es imponible a acreedor, dado que puede optar por no aceptarla y abocar al deudor a una medida sustitutiva, como la dación en pago, que también necesita voluntad expresa del acreedor, pero ahora sustituida dicha voluntad por la ley, que le impone a la entidad aceptar la dación en pago. Es el equilibrio buscado por el legislador ante los diversos factores en presencia, equilibrio cuya constitucional no está en condiciones la Sala de comprometer o de dudar.

7.- Esta es la base principal del recurso que debe ser estimado. Respecto del resto del plan acogido por la juzgadora, como se ha dicho, admite una espera o carencia de cinco años, más una ampliación del plazo de devolución a cuarenta años, la reducción del tipo de interés a Euribor más 0,25% y la quita del 25% del capital.

De acuerdo con lo dicho más arriba, la sustitución por la jurisdicción de la voluntad renuente de la entidad demandada sólo puede limitarse a las prescripciones legales, que son las de i. Carencia en la amortización de capital de cuatro años. ii. Ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo. iii. Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia, sin que pueda ir más allá.

8.- El recurso, además de esto, se basa en que a día de la fecha, a la fecha del recurso se sobreentiende, la actora no ha acreditado que se encuentre en el umbral de exclusión requerido. En cambio, esta Sala actúa en funciones de revisión de la decisión adoptada en la instancia, en la cual la demandada hoy apelante ni tan siquiera discutió la concurrencia de los presupuestos para el acceso a la reestructuración. Más aún, como ella misma reconoce, propuso un plan de reestructuración a la petición de la actora privada, que consideraría, por eso fundada. No obstante, incluía pagos en el período de carencia que motivaron a la actora a su rechazo por considerarlo inviable. En fin, esta resolución no queda entorpecida por la Sentencia de esta misma Sala 341/2016, de 20 de septiembre, sino que se integra en ella, reduciendo ahora el diferencial del 1 % al 0,25 %, con más de la supresión de la cláusula suelo que contiene dicha resolución.

9.- Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida en los términos indicados, y sin que quepa la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC). No cabe pronunciamiento especial de costas en primera instancia por estimación parcial de la demanda ( arts. 397 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 26/2017, de 27 de enero, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería en autos 335/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, ESTIMAMOS parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dª Micaela , frente a CATALUNYA BANC SA.

3.- Acordamos la restructuración del crédito hipotecario firmado por las partes, con las siguientes medidas: - Carencia en la amortización de capital de cuatro años.

- Ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo.

- Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 % durante el plazo de carencia.

4.- Sin imposición de costas en primera instancia.

5.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.