Sentencia CIVIL Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1240/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120158231204
Recurso de apelación 1240/2017 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1528/2015
Parte recurrente/Solicitante: Rita
Procurador/a: Roser Castello Lasauca
Abogado/a: JOAN MUÑOZ GALIAN
Parte recurrida: Jose Luis
Procurador/a: Virginia Capllonch Bujosa
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 418/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 5 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1528/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Roser Castello Lasauca, en nombre y representación de Rita contra la Sentencia de 08/11/2016 y en el que consta como parte oponente el/la Procurador/a Virginia Capllonch Bujosa, en nombre y representación de Jose Luis , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda de Divorcio interpuesta, por la representación de Rita contra Jose Luis .

Acuerdo la DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio formado por Rita y Jose Luis celebrado el 23 de julio de 2010, con todos los efectos legales inherente a tal declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas derivadas del Divorcio: 1ª Guarda y Custodia: Se atribuye la Guarda y Custodia de la hija común menor Graciela a la madre siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores por lo que ambos deben velar por el bienestar y educación de la misma y actuar en interés de esta.

2º Regimen de visitas a favor del padre: En defecto de acuerdo entre los progenitores, se fija el siguiente régimen de visitas de la menor con su padre a) El padre tendrá en su compañía a la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de colegio hasta las 20 horas del domingo en que deberá restituirla al domicilio materno.

Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana o los que constituyan puente corresponderán al progenitor que disfrute de la compañía de la menor aquel fin de semana.

Dos tardes intersemanales los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que la retornará al domicilio materno.

b) Vacaciones escolares: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos; el primero desde la salida del colegio el último día lectivo, (día del inicio de las vacaciones) hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día 6 de enero Los padres se alternarán dichos periodos El primer período corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos; el primero, desde la salida del colegio el último día lectivo (día del inicio de las vacaciones) hasta las 20 horas del miércoles santo; el segundo desde el miércoles santo a las 20 horas hasta las 20 horas del lunes de Pascua, alternándose los padres en dichos periodos. El primer período corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto. El primer período del 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas y del 16 de julio a las 10 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y el segundo periodo del 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas y de 16 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas, alternándose los padres en dichos periodos. El primer período corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

El resto de días vacacionales de Graciela se seguirá el régimen del apartado a) Ambos progenitores deberán favorecer y facilitar la comunicación de la hija con el progenitor que en ese momento no esté en su compañía, y para el caso de enfermedad o accidente de la hija sin poder salir del domicilio el padre podrá visitarla conforme al acuerdo que ambos padres establezcan a tal efecto así como estar informado de la evolución de la enfermedad 3 ª Vivienda familiar: Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION001 (Barcelona) y ajuar familiar a la madre Dª Rita . Dicha vivienda es de su propiedad y en ella reside junto a la hija común Adolfina que con ella convive y bajo su guarda y sus otras hijas Cristina y Josefina .

4ª Pension de alimentos de la hija: Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre de 200 euros mensuales cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria designada por la madre a tal efecto, actualizándose anualmente el importe de dicha pensión conforme al incremento del IPC.

Asimismo el padre contribuirá con el 50% de los gastos extraordinarios que genere la menor Tales como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. (SAP Barcelona 27-03- 2.012 ) .' Plan de parentalidad: Junto a las medidas acordadas en relación a los hijos menores y, teniendo en cuenta el plan de parentalidad a que se refiere el artículo 233.9 del CCCat , es procedente al efecto de las medidas acordadas hacer las siguientes precisiones: Cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo, por el mismo, o mediante familiares (abuelos) u otras personas que designen, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de su hija mientras la tenga en su compañía.

Será la madre quien se encargará de acompañar a la hija al colegio y a las actividades extraescolares así como de recogerla, y de llevarla al médico o a especialistas, salvo que dichas actividades o visitas médicas coincidan con los días intersemanales en el que el padre esté con la menor, en cuyo caso podrá ser el quien se encargue de tales cometidos.

Cada progenitor tiene que informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de su hija. Del mismo modo se informarán de las reuniones escolares previstas para que ambos puedan acudir a las mismas.

Si por cambios sucedidos o las circunstancias personales de los progenitores no puede cumplirse con el régimen de visitas, el padre deberá ponerlo en conocimiento del otro progenitor.

La comunicación entre los progenitores se realizará de manera directa, debiendo informarse recíprocamente de todas las cuestiones relativas a la salud, accidente u hospitalización, a la educación y ocio de la menor, así como todas las cuestiones relativas al cambio de domicilio, circunstancia ésta que deberá comunicarse con un preaviso de 30 días. Si el cambio de domicilio es incompatible con el régimen de guarda o visitas establecido, los progenitores tendrán que revisar el plan de parentalidad para fijar otro que se adapte lo mejor a las posibles necesidades de la hija.

No procede hacer otros pronunciamientos'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia establece la guarda materna de la hija común, con un amplio régimen de visitas( viernes a domingo a las 20 h), dos tardes entre semana hasta las 20h y vacaciones por mitad. Fija una pensión alimenticia de 200 euros/mes y atribuye a la madre el uso de la vivienda.

El padre recurre esta resolución.

Denuncia error en la valoración de la prueba y falta de motivación en cuanto al sistema de relación paternofilial fijado en la sentencia ( guarda exclusiva materna) con vulneración de los artículos 218, 233-10 y 233-11 CCC.

Solicita se establezca la custodia compartida de la hija Graciela de modo que en periodo lectivo y durante la semana esté dos días con cada padre con reparto alterno de los fines de semana de viernes a lunes y en periodo vacacional se distribuyan por mitad las estancias en la forma que detalla. Y para el caso de que se acoja esta petición principal interesa que no se fije pensión alimenticia de modo que cada padre asuma los gastos de la menor cuando la tenga en su compañía, asumiendo los de escolarización, comedor y todos los relacionados con este apartado así como los extraordinarios por mitad, con apertura de cuenta en la que cada padre ingresará 170 euros/mes.

Subsidiariamente solicita un régimen amplio de visitas consistente en dos días intersemanales, ambos con pernocta y fines de semana alternos de viernes a lunes. En su defecto pide se fijen dos tardes intersemanales con una pernocta y fines de semana de viernes a lunes.



SEGUNDO. - Sistema de guarda.

La sentencia establece la guarda materna con un sistema amplio de visitas atendida 'la dialéctica desarrollada por las partes en el curso de la vista y a través de sus escritos, evidencia unicamente las consecuencias que las rupturas matrimoniales arrostran y de las que Dª Rita y Dª Jose Luis no han podido sustraerse asímismo se infiere que continúa sin existir una relación fluida y cordial entre los progenitores en la atención de las necesidades de la menor de forma óptima , siguen teniendo una comunicación exclusiva a través de mails y así si bien no se han puesto de relieve circunstancias que denoten una falta de competencia y/o habilidades parentales de D. Jose Luis en el cumplimiento de sus deberes parentales, no es menos cierto que lo más beneficioso para la protección de Graciela que garantizaría su bienestar, normal desarrollo, integración familiar y fortalecimiento de las relaciones con su padre , es la atribución de la guarda y custodia a la madre ( ....).

Partimos de la referencia normativa y jurisprudencial que la sentencia recoge y en coherencia con ella añadimos ahora que la determinación del sistema de guarda pide examinar los criterios de decisión que establece el artículo 233-11 CCC y cualquier otro que pueda ser relevante en el caso concreto en el bienentendido que cualquier decisión que se tome debe respetar el superior interés del menor.

En este caso obra en autos suficiente material probatorio para concluir que la guarda materna se presenta como la mejor opción para la hija común nacida en junio de 2011.

Los padres de Graciela contrajeron matrimonio en julio de 2010. La madre tenía en aquel momento dos hijas de una relación anterior. Durante la convivencia no hay constancia probada de una mayor dedicación de la madre. Ello no obstante, cuando se produce la ruptura, a principios de 2015 firman un convenio no ratificado donde acuerdan la guarda materna de la pequeña de 4 años de edad y un régimen amplio de relación con el padre que significa, para el periodo lectivo dos días intersemanales , uno de ellos con pernocta y fines de semana alternos hasta el domingo noche salvo aquellas semanas en que el padre pueda acompañar el lunes por la mañana a la menor al colegio.

En ese momento la madre resta en el domicilio familiar de su propiedad exclusiva sito en DIRECCION001 donde convive con la hija Graciela y las dos hijas habidas en una relación anterior de 17 y 13 años. En DIRECCION001 se encuentra también el colegio al que acude la hija Graciela .

El padre se traslada provisionalmente a la localidad de DIRECCION002 y pasa a residir con sus padres de modo transitorio y allí sigue en la actualidad.

No hay prueba de la disponibilidad horaria del padre quien declara trabajar por turnos rotatorios y contar con sus padres para el cuidado de la hija. De lo actuado parece que la situación del padre no está todavía consolidada en la medida en que sigue viviendo con sus padres ( provisionalidad). No presenta un proyecto de guarda concreto en la medida en que no acredita suficientemente la conciliación familiar. Este dato se valora también unido al hecho de que la distancia entre los domicilios respectivos y el centro escolar de la hija es de unos 37 kms como consigna el Sr. Jose Luis en su escrito de contestación.

Por último, durante el periodo inmediatamente posterior a la ruptura la relación entre los padres no ha sido buena. La documental aportada por la madre, es impugnada de adverso, pese a ello la parte apelante da por acreditada a través de esa misma documental la existencia de comunicación entre los padres. Se estima probado pues que la comunicación entre ellos aparece llena de reproches, malos entendidos y discrepancias notables sobre cuestiones que afectan a la salud de la hija y a su bienestar ( folios 69 a 129). En temas de salud y educación no hay consenso y coordinación. La niña tiene problema de estreñimiento crónico para el que está medicada ( casenlax) que necesita a su edad un especial control médico y estabilidad.

Como la sentencia consigna la limitación en la capacidad de comunicación se mantiene al tiempo de la vista. Ello denota ausencia de coparentalidad funcional y limita de forma importante en perjuicio de la menor la posibilidad de coordinarse en beneficio de la hija común.

Por todo consideramos que la guarda materna es en estos momentos el sistema que mejor tutela el interés de la menor. Por las mismas razones valoramos adecuado el sistema de relación de la hija con su padre que la sentencia fija y no estimamos necesario introducir modificaciones en interés de la menor.



TERCERO.- No se imponen las costas en esta alzada ( artículo 398 en relación con el 394 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Luis contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en autos de divorcio nº 1528/15 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :