Sentencia CIVIL Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 440/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.115.00.2-2017/0000250
Recurso de Apelación 440/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón
Autos de Procedimiento Ordinario 42/2017
APELANTE: D./Dña. Demetrio
PROCURADOR D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO
APELADO: PEREZ LLORCA ABOGADOS SLP Y CIA y PEREZ-LLORCA ABROGADOS SLP Y CIA
S COM P ( PEREZ-LLORCA)
PROCURADOR D./Dña. ALICIA OLIVA COLLAR
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
SENTENCIA Nº 418/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
42/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Pozuelo de Alarcón a instancia de D./
Dña. Demetrio apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO y
defendido por Letrado, contra PEREZ LLORCA ABOGADOS SLP Y CIA apelado - demandante, representado
por el/la Procurador D./Dña. ALICIA OLIVA COLLAR y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 09/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Alicia Oliva Collar actuando en nombre y representación de Pérez-Llorca Abogados S.L contra Don Demetrio y debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de cinco mil seiscientos cuarenta y nueve euros con diecinueve céntimos de euros (5.649,19 euros) más los intereses de demora del artículo 1108 del CC e intereses legales y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de septiembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Alicia Oliva Collar en nombre y representación de PEREZ-LLORCA ABOGADOS, S.AL.P. y Cía.

S. Com. P. contra D. Demetrio por la que solicitaba se dicte sentencia por la que: 1-Se declare que D. Demetrio ha incumplido su obligación de pago conforme a lo previsto en el encargo de fecha 11 de octubre de 2012.

2-Condene a D. Demetrio a estar y pasar por la anterior declaración.

3-Condene a D. Demetrio a pagar a PEREZ LLORCA ABOGADOS la cantidad de 5.649,19 euros, de principal, más los intereses correspondientes de demora.

4- Se declare que los intereses de demora devengados por el principal ascienden a la cantidad de 791,43 euros, sin perjuicio de los que se sigan devengando por la deuda.

5- Se condene al demandado al pago de las costas.

A dicha demanda se opuso la representación procesal de D. Demetrio , alegando que la minuta pasada por los trabajos realizados era excesiva .Que la factura está a nombre de un tercero y existe una falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario y que la reclamación estaría prescrita, solicitando la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la contraparte.



SEGUNDO.- Por la Magistrado de Primera Instancia núm. 1 de Pozuelo de Alarcón se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales D. Alicia Oliva Collar en nombre y representación de PEREZ-LLORCA ABOGADOS, S.L. contra D. Demetrio y condenaba al demandado al pago de la cantidad de 5.649,19 euros, más interés de demora del art 1108 del CC con imposición de costas al demandado.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de D. Demetrio alegando como motivos de apelación la infracción del art 218 de la LEC, al haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva en cuanto al litisconsorcio pasivo necesario, con vulneración de los art 12.2 y 416 de la LEC. Al amparo de lo establecido en el art 469.1, 2º, de la LEC alega la infracción del art 218 de la LEC, al haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva en cuanto a la alegación de inadecuación del procedimiento. Vulneración del art 24 de la CE y 301 de la LEC, habiéndose producido indefensión a la parte demandada. Al amparo de lo dispuesto en el art 469.1, 2º de la LEC , por infracción del art 218 de la LEC , al haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva por la incorrecta aplicación del art 1544 del CC . Al amparo del art 469,1.2º de la LEC, , por infracción del art 218 de la LEC, al haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva : nulidad de la cláusula abusiva y vulneración de la Ley General de Consumidores y Usuarios . Alega la vulneración del art 1967 ,1 del CC por prescripción de la acción. Solicitando la estimación del recurso, con revocación de la sentencia de primera instancia y se desestime la demanda presentada.

Subsidiariamente se declara la existencia de inadecuación del procedimiento, por razón de la cuantía declarándose la nulidad de las actuaciones debiéndose tramitar el procedimiento por el de juicio verbal.

Subsidiariamente se declare la existencia de indefensión y de litisconsorcio pasivo necesario declarándose la nulidad y retrotrayéndose las actuaciones.

Se condene a la demandante a las costas.

La representación procesal de la parte demandante se opuso al recurso, realizando las alegaciones que consideró oportunas en defensa de sus intereses y solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, que han de entenderse aquí por reproducidos y completados con los de la presente resolución.

El primero de los reproches que dirige a la sentencia de primera instancia se refiere al amparo de lo establecido en el art 469.1, 2º, de la LEC, la infracción del art 218 de la LEC , por incongruencia omisiva por haber incurrido la sentencia en la omisión de no haber resuelto sobre la excepción alegada de falta de litisconsorcio pasivo necesario . Infracción que reitera en el motivo segundo, por no haberse resuelto sobre la alegada inadecuación del procedimiento. Como motivo cuarto por vulneración del art 1544 del CC. como motivo quinto alega la incongruencia omisiva, por no haberse resuelto sobre la nulidad alegada de la cláusula abusiva y por tanto la vulneración de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

Por tanto, en primer lugar deberá resolverse sobre si se ha producido la infracción por incongruencia omisiva.

La falta de exhaustividad, también denominada 'incongruencia omisiva' consiste en la falta de respuesta explícita en la resolución definitiva a determinadas peticiones o pretensiones de las partes.

Tiene declarada la Sala Primera del Tribunal Supremo que la infracción del deber que pesa sobre los órganos jurisdiccionales, por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial reconocido en el art.

24 CE , de conocer y decidir acerca de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas -sin exigirse, en cambio, una contestación judicial explícita y detallada, bastando, en atención a las circunstancias del caso, con una respuesta global -si se dejan prejuzgadas o sin respuesta, constituye incongruencia omisiva .

En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia ' ex silentio ' de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215 , apdo.

2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado.

En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que recoge '... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, y 16 de diciembre de 2008, ) . ..'.El art 469 .1 establece '1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1. º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2. º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3. º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4. º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.' A este respecto debe tomarse en consideración que, como tiene declarado esta misma Sección, entre otras en SS. de 2 y 26 enero 2006, y 11 junio 2007, se ha de atender al tenor literal del art. 459 LEC 1/2000 ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello '. De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC 1/2000, sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.

Así lo ha reconocido, explícitamente, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 al señalar que: '... debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC. Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003 , en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003 , en recursos 790/2003 y 283/2003 , 30 de septiembre de 2003 , en recurso 505/2003 , 15 de junio, 6 , 20 y 27 de julio , 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004 , la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE , que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. ' En el presente caso, la parte, si consideraba que la sentencia de primera instancia había omitido el pronunciamiento sobre las cuestiones alegadas, debió solicitar el complemento de la misma por vía del art 215 de la LEC. Pero tal solicitud no se realizó. Por otra parte, resueltas en la Audiencia Previa las excepciones sobre inadecuación de procedimiento, falta de litisconsorcio pasivo necesario y por la parte ahora apelante, no se interpuso recurso contra tales resoluciones, limitándose a consignar protesta contra la resolución dictada in voce en el acto de la audiencia previa. Por tanto, no puede sino ser desestimados los motivos del recurso que se refieren a la existencia de incongruencia omisiva, y que se han consignado en el recurso de apelación con los números, primero, segundo, cuarto, y quinto.



CUARTO.- Como tercer motivo de apelación se alega por la parte apelante la vulneración del art 24 de la constitución por causar indefensión a la parte, en relación con el art 301 de la LEC. Considera que la admisión de la testifical de las abogadas del despacho actor, que llevaron el asunto al demandado, supone un interrogatorio encubierto, que dicho interrogatorio crea a la parte demandada una situación de indefensión.

Tampoco puede prosperar este motivo de apelación, puesto que la prueba practicada fue de interrogatorio de testigos, no consta que las letradas comparecientes fueran representantes legales del despacho que ejercita la acción de reclamación. Por otra parte, ha de señalarse que la prueba testifical de D.

Beatriz y D. Belinda , también fue propuesta por la parte apelante, por lo que no deja de sorprender a la Sala que, por dicha parte se invoque que la práctica de dicha prueba testifical le ha causado indefensión.

El ultimo motivo de apelación se refiere a la prescripción de la acción, la parte apelante considera que la acción de reclamación estaría prescrita , puesto que la factura está a nombre de GIALEXEDUARD,S.L. y a dicha entidad no se le ha reclamado, por lo que deuda estaría prescrita.

Tampoco puede tener acogida este motivo de apelación, toda vez que consta que ha existido una interrupción de la prescripción de la acción por reclamación extrajudicial al demandado, y consta que los servicios se prestaron por encargo del demandado y si se emitió la factura a nombre de la sociedad se debió a la solicitud en tal sentido del demandado, tal y como relata la testigo D. Beatriz .



QUINTO.- Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC, se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Demetrio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pozuelo de Alarcón, el 9 de marzo de 2018, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a las partes apelantes las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0440-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 440/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe