Sentencia CIVIL Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1884/2016 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0002048
Recurso de Apelación 1884/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
268/2016
Apelante/Demandante: DOÑA Rafaela
Procuradora: Doña Belén Martínez Virgili
Apelado/Demandado: DON Carlos María
Procurador: Don Luis Ignacio Ibáñez Ron
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 418/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. Luis Puente de Pinedo /
En Madrid, a 22 de mayo de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 268/2016, ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Rafaela , representada por la Procuradora Dª. Belén Martínez Virgili.
De otra como apelado, Dº. Carlos María , representado por el Procurador Dº. Luis Ignacio Ibáñez Ron.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA DE JUICIO VERBAL interpuesta por el procurador, Dº FRANCISCO MONTALVO BARRAGÁN, en nombre y representación de Dª Rafaela contra Dº Carlos María en reclamación de guarda y custodia, pensión por alimentos y régimen de visitas del menor, acordando las medidas definitivas siguientes:, 1. La patria potestad de la menor será ejercida por ambos progenitores, fijándose la guarda custodia compartida por semanas alternas.

En caso de enfermedad del hijos cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al oro permitiendo visitarlo en su domicilio y, en todo caso, deberá acordar con el otro lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales.

2. No se régimen de visitas durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa.

Durante las vacaciones de verano escolares pasaran quince días seguidos con cada uno e los progenitores que deberán decidir como plazo máximo en el mes de mayo. Eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa e injustificada fuera de las horas normales para ello.

Cualquiera de los padres que traslade al menor de un lugar conocido a oro lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono, si lo hubiere.

3. Cada uno de los progenitores deberá abonar en concepto de pensión de alimentos el 50% de los gastos extraordinarios entendiéndose por tal entendiendo por tal: comedor de la menor en el periodo escolar, las actividades extraescolares del menor, excursiones escolares, material escolar y libros de texto y uniforme escolar así como los gastos médicos que no se encuentren cubiertos por la seguridad social o régimen al que se encuentre el menor, así como los de imposible previsión, previo acreditación en la cuenta que a tal efecto ha designado por Dª Rafaela .

Todo ello sin dar lugar a expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la presente resolución podrán interponer recurso de apelación ( art 455 de la LEC ) en el plazo de veinte días a interponer ante este Juzgado ( art 458 de la LEC ) del que conocerá la Audiencia Provincial.

Llévese el original de esta resolución al libro que al efecto existe en la Secretaría de este Juzgado, quedando en las actuaciones testimonio del mismo.

Así por esta mi resolución, lo acuerda manda y firma Dª ROSARIO SAN JUAN MATESANZ, Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 (Madrid).'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Rafaela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Carlos María , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Rafaela , actora en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con el menor de edad Juan , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 11 de julio de 2.016, concluyendo en defectuosa técnica procesal el suplico de su escrito con fecha de presentación 8 de noviembre de 2.016, interesando la revocación de la disentida para acordar las medidas solicitadas en la instancia, sin luego deducir de la Sala concreta pretensión, siendo lo que se desprende postulado de la lectura del cuerpo de meritado escrito, la atribución a la progenitora en exclusiva de la custodia del niño, en los términos y con las consecuencias expresadas en la demanda generadora de autos, a la que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducida en lo sustancial.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquellos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia de Juan ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013 , razona: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel.' La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

La STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.



CUARTO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, como absolutamente correcta, acorde al ordenamiento jurídico, doctrina que lo interpreta y actuales orientaciones del Tribunal Supremo.

El mero hecho de que durante cinco meses la progenitora haya sido cuidadora principal del niño no excluye sin más la custodia compartida, en las condiciones de la concreta familia que nos ocupa, independientemente de cuantas sean las veces que el padre o la madre le hayan llevado al médico o acompañado a la guardería o escuela infantil, o de que para esto último deleguen en terceras personas, lo que, por cierto, según revelan las múltiples conversaciones cruzadas entre ellos por whatsapp, se hace en semejante medida por uno y otra, pues es evidente que el padre de Dª. Rafaela , la madre y el hermano de esta llamado Alejo , también han llevado y recogido a Juan del centro.

Es cierto que la actora aporto informe psicológico de parte fechado a 7 de julio de 2.016, obrante a los folios 107 a 121 de autos, ratificado por su autora en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 11 de julio de 2.016, pero del mismo no se infiere que la custodia materna sea opción preferible a la compartida por la que se decanta la Juez de primer grado, toda vez que solo refleja, al margen de la idoneidad de la madre, que el menor presenta un desarrollo evolutivo normal sin que se adviertan en el signos ni manifestaciones psicológicas de sufrimiento.

En estas circunstancias, la apreciación de la profesional en orden a la conflictividad de la relación entre progenitores, no nos aboca sin más a prescindir de la custodia compartida, cuando la problemática no pasa de ser la propia de toda ruptura familiar, en modo alguno grave, más allá de lo tensa que la quiera hacer la progenitora con miras a obtener la custodia exclusiva, pero que, en cualquier caso, no mediando siquiera denuncias, no llega a trascender al menor a tenor del dictamen aportado por la propia demandante ahora apelante, aun cuando deba reconocerse que sería deseable mejoraran los adultos la relación y la comunicación en beneficio de su hijo.

La capacidad para el ejercicio responsable de la custodia viene a ser semejante en los dos litigantes, así como su disponibilidad, medios e infraestructura, sin existir distancias domiciliarias; el menor presenta apego y vinculación similar con las dos figuras, y en los dos entornos se asemejan los hábitos y rutinas, habiéndose el niño acostumbrado a ello, de donde la guarda compartida se revela aquí opción más beneficiosa para Juan , en cuanto implica dar continuidad a la situación existente sin exigir sobreesfuerzo de adaptación a novedades, insistiendo en que uno y otro progenitor son competentes para ejercer el rol parental, sin presentar ninguno de ellos elementos incompatibles con la crianza, patología, desajustes ni indicadores negativos.

En estas circunstancias, se carece por la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de primer grado por el subjetivo e interesado de la progenitora, cuando se ha dado en la instancia prevalencia al superior interés del menor, que es el que aquí se ha de proteger.

Es por completo indiferente que ahora el progenitor preste servicios para otra empresa, pues ello en modo alguno empece la discutida opción de custodia, o de que por motivos laborales autorice a familiares a recoger al menor en la guardería, pues ello no es sino una muestra de la capacidad que presenta para activar mecanismos de sustitución a su alcance, al disponer de la inestimable ayuda de familiares extensos, lo que se hace también por cierto, como antes se dijo, por la propia Dª. Rafaela , así como por gran parte de los progenitores trabajadores, sean custodios o no, e incluso por los que no inmersos en patología de la familia, conviven pacíficamente.

No se hace referencia siquiera a preferencia del niño por el entorno materno, ni resulta que en este se avale más positivamente su estabilidad emocional, escolar, familiar...etc., al respecto tan solo contamos con las alegaciones interesadas de la madre.

Es lo que trasluce de autos que la progenitora antepone su propio interés al superior de su hijo, del que le cuesta mucho separarse, por lo que trata de evitarlo por todos los medios, acudiendo incluso a traer al proceso cuestiones ajenas tales como embargos que pesen sobre la vivienda del recurrido, los cuales no tienen incidencia alguna a la hora de decidir sobre la custodia, o exagera las necesidades laborales del padre, cuando también ella misma las presenta.

Por todas las razones expuestas, la simple oposición de la madre a la custodia compartida no la excluye en el supuesto de autos, en las condiciones vistas de absoluta normalidad, de idoneidad de ambos progenitores, disponibilidad de infraestructura y medios personales y materiales en los dos entornos, y de estabilidad actual del niño, no mediando inconvenientes, ni ordenes o prohibiciones de alejamiento, ni condenas penales.

Es aquí positiva la igualitaria presencia de figuras, pues preserva el equilibrio de la participación de ambos progenitores en la vida de Juan , a través del establecimiento de una guarda y custodia compartida en situación de existencia en los dos entornos de óptimas condiciones a todos los niveles, lo que redunda en beneficio del niño, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello, cuando se trata de una organización de la familia a todas luces viable, y que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales.

En consecuencia, no puede accederse a la propuesta de guarda exclusiva materna, pues la seleccionada presenta como ventaja la solidificación del vínculo, de manera que consta en el supuesto que se enjuicia, en atención a las circunstancias concurrentes, que la medida adoptada por la Juez 'a quo' protege adecuadamente los superiores intereses de Juan , por lo que ha de ser mantenida en la alzada.

Baste como evidencia de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad solicita en la alzada la desestimación del recurso, sin duda por entender que la custodia compartida ampara mejor los superiores intereses de Juan .

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.



QUINTO.- A nada determinan cuantas alegaciones se vierten en orden a falta de citación y ausencia de informe del Ministerio Fiscal, toda vez que a las mismas no se anuda en el suplico petición alguna.

A mayor abundamiento, es indudable que intervino en el proceso el Ministerio Fiscal, a quien se dio traslado de la demanda, contestándola a 27 de abril de 2.016, siendo citado al acto de la vista el 20 de junio de dicho año, según resulta del contenido del folio 76 de autos, notificación que fue respondida por dicho Ministerio Público excusando asistencia a 28 de junio.

La presencia física de este interviniente público en el acto de la vista no es fundamental para los intereses de Dª. Rafaela , que ni refiere, ni se advierte por la Sala, que perjuicio concreto se le haya irrogado por la celebración del acto de vista en tal circunstancia, o como se haya mermado su derecho a la defensa, cuando bien al contrario se ha actuado conforme al principio de celeridad evitando dilaciones indebidas e injustificadas del proceso, lo que indudablemente favorece a ambos litigantes, al obtener más pronta respuesta de la justicia.

Así de hecho debió representárselo su dirección letrada en el acto de la vista, toda vez que no solicito se suspendiera y aplazara para su celebración con la presencia física de representante del Ministerio Público, cuya ausencia a la comparecencia, por cierto, no puede proyectarse más allá de la esfera del propio comportamiento procesal, que en el concreto caso viene justificada suficientemente en el colapso laboral de la sede de la propia fiscalía, por razón de su estructura, servicios y funciones que le vienen encomendados, sin que ello implique desconocimiento puntual de todo lo actuado, ni en nada se haya perjudicado con tal motivo a la recurrente en el marco de este proceso de familia, de determinación de efectos paternofiliales.

En sentencia de 12 de mayo de 2.005, de la Audiencia Provincial de Tarragona , se afirma que no causa indefensión la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de juicio, máxime cuando, en todo caso, la solución que se establece en la ley, a efectos de indefensión, sería siempre la misma, los intereses de los menores se han hallado bajo la protección del Ministerio Fiscal, intereses que no solo se encomiendan a este, sino también a los Tribunales, ya que serán las circunstancias concurrentes de cada supuesto las demostrativas de contraposición de intereses, ordinariamente surgida cuando el beneficio patrimonial de una parte lo es en perjuicio del de la otra ( SSTS de 30 de noviembre de 1.965 y 12 de junio de 1.985 ), lo que en este caso no concurre.

Si bien se admite el carácter de orden público de la protección de los intereses de menores, la ausencia de otros contrapuestos que puedan hacer peligrar los del niño, es de vital importancia a estos efectos, con posibilidad de subsanación por los mecanismos del artículo 465 de la L.E.Civil , previamente al examen de la cuestión de fondo del litigio.

En este concreto proceso de familia, el Ministerio Fiscal interviene en razón del interés público y de la legalidad ( artículos 124.1 C .E., 435 de la L.O.P.J ., y 1 y 3.6.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), aclarando la jurisprudencia que aquí lo hace como un mero informante, dictaminador y garante del interés público en juicio, y no actúa como una verdadera parte, con sus correspondientes derechos, deberes y cargas, en atención a la desvinculación con el derecho material y a que no le afecta la relación jurídica privada con el derecho material que en el proceso se debatió, y sí la legalidad del ordenamiento jurídico ( SSTS 3 de marzo de 1.988 , 21 de diciembre de 1.989 , 6 de febrero de 1.991 y 12 de diciembre de 1.997 ). Es en los procesos en que este promueve la acción de filiación, en los que interviene como parte procesal plena, ejerciendo sus funciones propias conforme con la legitimación que le confiere el artículo 129 del Código Civil , o cuando exista un conflicto o contraposición de intereses entre el afectado y su representación legal.

En el supuesto de autos, no se advierte negligencia, desidia o incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal en la intervención necesaria que ha de tener en este procedimiento, ya hemos dicho que fue oportunamente emplazado, que contesto a la demanda, que fue citado a juicio, se ha opuesto al recurso deduciendo en el escrito correspondiente cuantas alegaciones ha tenido por conveniente, ha tenido total conocimiento de cuanto se ha practicado en autos, y ha ejercido control de la legalidad y del interés público, sin causarse indefensión a ninguna de las partes, que han actuado debidamente representadas y defendidas, por lo que el mero hecho de que no compareciera al acto de la vista, no infringe norma alguna de procedimiento, y menos aún imputable al incorrecto actuar del órgano judicial, habiéndose llevado a término la tramitación en la forma legalmente prevista, dándose al tiempo respuesta compatible con el principio de celeridad, y habiéndose suplido cualquier deficiencia en la fase posterior al dictado de la sentencia de instancia.

En estos términos se pronuncian las sentencias de 27 de marzo de 2.002, de la Audiencia Provincial de Barcelona , y la de 11 de abril de 2.007 , esta de la Audiencia Provincial de Málaga, pudiendo aquí citarse otra sentencia más, la de 25 de enero de 2.007, de la Audiencia Provincial de Toledo, referida a un proceso matrimonial, en la que venían afectados menores, y a cuya vista tampoco compareció el Ministerio Fiscal, pese a que igualmente había sido citado en legal forma, como así le fue dado traslado de la demanda y notificado las restantes actuaciones practicadas, que es lo que aquí acontece. En esta sentencia se afirma que tal ausencia no significa que el proceso se haya desarrollado sin su intervención, como no es exigible la presencia física de representante del Ministerio Fiscal a dicho acto de juicio, al no concurrir imposibilidad de realización de los actos procesales sin su intervención presencial personal, al actuar en defensa de la legalidad y de los menores, en cualquier caso amparados por el Tribunal, ni prevista expresamente en si tal causa como motivadora de suspensión. La no presencia de aquel en la vista, no acarrea forzosamente la nulidad de lo actuado, máxime habiendo podido efectuar las respectivas direcciones letradas de los recurrentes, cuantas alegaciones hubieren estimado convenientes en interés de los propios hijos de los litigantes, no solo en la instancia, en fase de juicio, sino incluso en la alzada por vía de recurso de apelación.



SEXTO.- No ha lugar a pronunciamiento alguno en orden a régimen de visitas o pensión de alimentos, toda vez que nada específico se suplica al respecto ni se concreta en el escrito de recurso.

A mayor abundamiento, instaurándose la custodia compartida por semanas, de lunes a lunes, es evidente que el reparto del tiempo disponible del menor es equitativo e igualitario entre uno y otro progenitor tanto en periodos lectivos como en los de vacaciones escolares de Carlos María .

Siendo similares los ingresos de los dos obligados, ninguna razón ampara contribución exclusiva paterna y a gestionar por la madre.

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, concretas circunstancias concurrentes arriba expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rafaela frente a la sentencia de fecha 11 de julio de 2.016, dictada en procedimiento de determinación de medidas paternofiliales seguido por aquella contra Dº. Carlos María bajo el número 268/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1884-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe