Sentencia CIVIL Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 367/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00418/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2017 0005571
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Rafael , Tatiana
Procurador: MARIA PAZ ACOSTA RUBIO, MARIA PAZ ACOSTA RUBIO
Abogado: ROCIO GUTIERREZ MORENO, ROCIO GUTIERREZ MORENO
S E N T E N C I A Nº 418/18
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
En la ciudad de Salamanca a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº
30/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis, Rollo de Sala Nº 367/18; han sido partes en este recurso:
como demandante-apelado DOÑA Tatiana y DON Rafael representados por la Procuradora Dª María
Paz Acosta Rubio y bajo la dirección de la Letrada Dª Rocío Gutierrez Moreno y como demandada-apelante
IBERCAJA BANCO S.A. representada por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño y bajo la dirección
de la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

1º.- El día 8 de marzo de 2018 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA PAZ ACOSTA RUBIO en nombre y representación de Dª.

Tatiana y D. Rafael , contra IBERCAJA BANCO S.A representada por el Procurador de los Tribunales D.

MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el día 18 de marzo de 2008, condenando a la demandada a eliminarla del contrato y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 18 de marzo de 2008, en que se celebró el mismo, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal desde la fecha de la presentación de la demandada, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada. ' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba en relación con el contenido del documento privado de novación suscrito entre las partes; convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento inicial de la comercialización; efectos de la novación modificativa y sustitución por la nueva cláusula, y expresa renuncia a la acción, para terminar suplicando se estime el recurso, revocando la resolución recurrida, y todo ello con los demás pronunciamientos a los que haya lugar y con expresa imposición de costas a la actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime íntegramente el recurso de apelación y se confirme la sentencia de 8 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Instancia nº 9 Bis de Salamanca, condenando al pago de las costas tanto en primera como en segunda instancia a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de septiembre de dos mil dieciocho pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RAMÓNGONZÁLEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO .- Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de Doña Tatiana y Don Rafael se interpuso demanda frente a Ibercaja Banco SA de solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo, limitativa del tipo de interés mínimo, que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 18 de marzo de 2008, suscrito entre las partes y según la cual 'en ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada periodo, el tipo de interés nominal a aplicar podrá ser inferior al 3,75% ni exceder del 12%'.

2. La demandada se opone a la acción ejercitada alegando que los demandantes eran perfectamente conscientes de la existencia, alcance y consecuencias de la cláusula incorporada a la escritura de préstamo hipotecario, recibiendo información de los empleados de la entidad y del notario autorizante de la escritura, y habiendo cumplido la entidad los deberes de transparencia que le eran exigibles.

3. Igualmente considera la demandada que a la vista del acuerdo de novación suscrito entre las partes el 8 de julio de 2015, el comportamiento de la parte actora infringe la doctrina de los actos propios pues en dicho documento declara conocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la falta de transparencia de este tipo de cláusulas, renunciando al ejercicio de las acciones que pudiera corresponder.

4. La sentencia de instancia analiza detenidamente la jurisprudencia relativa a la nulidad de las cláusulas suelo según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, deteniéndose el fundamento de derecho cuarto al estudio de los efectos del acuerdo de novación para concluir que es imposible convalidar una cláusula nula mediante su sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, incluso que contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle.

5. En consecuencia, la sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenido en escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 18 de marzo de 2008, condenando a la entidad demandada a eliminarla del contrato y a restituir a los actores las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde el día 18 de marzo de 2008, incrementándose con el interés legal desde la fecha representación de la demanda y con imposición de costas a la entidad demandada.



SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial relativa a la validez de la novación y renuncia a la acción .

6. Se alega por la entidad bancaria recurrente el error en la valoración de la prueba con infracción de reiterada jurisprudencia relativa a la validez de la novación del contrato en lo relativo a la limitación del tipo de interés, citando de forma muy especial, además de un voto particular formulado en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , la sentencia de esta Audiencia Provincial de Salamanca de 29 de septiembre de 2017 .

7. De la primera de las resoluciones se deduce que el establecimiento de un tipo de interés mínimo no encierra una especial dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo después de varios años de práctica comercial, cuando es un hecho notorio que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas, en el que participaron de forma masiva los consumidores, provocaron en conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas.

8. La segunda de las resoluciones citadas considera que la cláusula novada no incurre en falta de transparencia en la forma redactada en el documento del contrato privado de novación, redactado de manera clara y comprensible, conteniendo la información suficiente, de manera que la consecuencia no puede ser otra que la convalidación o confirmación de los defectos de transparencia y falta de información del contrato inicial.

9. La citada sentencia de esta Audiencia Provincial el 29 de septiembre de 2017 , constituye una excepción, ya que este mismo tribunal, que con anterioridad a dicha sentencia, en otras de 20 de marzo de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:155 ) y 11 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:486 ), mantenía criterio contrario, y rectificó ese pronunciamiento en otras muchas resoluciones, entre las que podemos citar las de SAP Salamanca, a 06 de noviembre de 2017 - ROJ: SAP SA 593/2017, ECLI:ES:APSA:2017:593 ; AAP Salamanca, a 21 de diciembre de 2017-ROJ: AAP SA 588/2017, ECLI:ES:APSA:2017:588 ª; SAP Salamanca, a 23 de febrero de 2018 - ROJ: SAP SA 146/2018, ECLI:ES:APSA:2018:146 ; SAP Salamanca, a 27 de febrero de 2018 - ROJ: SAP SA 100/2018, ECLI:ES:APSA:2018:100 ; SAP Salamanca, a 02 de marzo de 2018-ROJ: SAP SA 97/2018, ECLI:ES:APSA:2018:97 -; SAP Salamanca, a 08 de marzo de 2018-ROJ: SAP SA 145/2018, ECLI:ES:APSA:2018:145 , SAP Salamanca, a 26 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 160/2018, ECLI:ES:APSA:2018:160 ; SAP Salamanca, a 28 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 162/2018, ECLI:ES:APSA:2018:162 ; SAP Salamanca, a 12 de abril de 2018-ROJ: SAP SA 218/2018, ECLI:ES:APSA:2018:218 ; SAP Salamanca, a 26 de abril de 2018- ROJ: SAP SA 230/2018, ECLI:ES:APSA:2018:230 , y SAP Salamanca, a 17 de mayo de 2018 - ROJ: SAP SA 290/2018, ECLI:ES:APSA:2018:290 .

10. Esta Sala considera evidente que la nulidad por abusividad de la ' cláusula suelo' inicialmente predispuesta en el contrato, ha de trascender a la pretendida novación de la misma que se realizó, por mucho que esa novación ya se efectuara con conocimiento por el consumidor de la existencia de una cláusula suelo que, precisamente, se deja sin efecto. Y ello por cuanto, como hemos dicho, la ' cláusula suelo' inicial es nula de pleno derecho, sin posibilidad alguna de confirmación ni sanación. Y siendo así, no es factible pretender una sanación de una cláusula que es radicalmente nula y que, por abusiva, no puede producir efecto alguno.

El negocio convalidante es nulo si el que pretende convalidar adolece de nulidad radical.

11. Como se afirma en la sentencia de esta Audiencia de 26 de abril de 2018 : ' 64. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato celebrado con un consumidor, merecedor de especial protección frente a cualquier posición abusiva. En virtud del acuerdo de novación controvertido asimismo redactado por el banco, al consumidor se le predispone una renuncia al ejercicio de acciones, en el marco de aplicación de una cláusula nula y como condición inexcusable o mecanismo necesario para que esa ' cláusula suelo' nula deje de ser aplicable, aún a pretexto de modificar otras condiciones del tipo de interés, siempre en beneficio de quien impuso la cláusula inicialmente nula, es decir, el banco .

12. ' 65. Creemos que dar validez a dicha 'novación' y renuncia de derechos vendría a representar un fraude de ley, dado que por dicha vía se mantendría la validez de una cláusula abusiva, que no dejaría de producir efecto alguno frente al consumidor, sino que abocaría a éste a verse sujeto a otras condiciones distintas a las que, precisamente, no estaban afectadas por la nulidad de la cláusula abusiva .

13. 66. Además entendemos que el propio documento de novación, la cláusula que en virtud de documento de abril de 2016 ( en este caso de 8 de julio de 2015 ) sustituyó a la cláusula suelo inicial, tampoco supera el control de transparencia y el de abusividad, pues se trata de un documento predispuesto por el banco que adolece de defectos semejantes al de la cláusula originaria .

14. 67. Cuando en abril de 2016 (julio de 2015) se pacta la novación hacía ya más de dos años que se había dictado la conocida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que había declarado la nulidad de cláusulas semejantes a la controvertida por falta de transparencia, y había establecido el derecho de los consumidores de reclamar las suma pagadas por razón de las mismas desde el 9 de mayo de 2013 ( como es sabido, por virtud de la doctrina que luego estableció el TJUE, el Tribunal Supremo a fines de 2016 extendió con carácter retroactivo esa previsión, a todas las sumas que se hubieran abonado por razón de este tipo de disposiciones abusivas). Además el número de sentencias dictadas en toda España por los tribunales, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo establecida por la sentencia de 9 de mayo de 2013 y declarando la nulidad por abusivas de cláusulas semejantes a la que nos ocupa, a esa fecha- abril de 2015- era clamorosamente abrumador .

15. 68. Sin embargo, y como vemos, el banco que hoy es demandado, no obstante la contundencia de la doctrina fijada por esta Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y de las innumerables sentencias de Audiencias provinciales de todo el país que aplicando esta doctrina, venían declarando la nulidad de cláusulas semejantes a la que nos ocupa, siguió cobrando cantidades a la actora en virtud de la aplicación de esta cláusula suelo durante casi tres años más, antes de realizar esta propuesta de novación en abril de 2016 ( julio de 2015 ) a la actora .

16. 69. Fue en esta tesitura cuando se pacta la novación objeto de recurso pre-redactada por el banco, en la que una vez más no hubo negociación de esas alternativas, ni intervención del cliente en su redacción.

En este sentido, no consta que al consumidor se le diera oportunidad alguna de negociar otras posibilidades (nada consta al respecto)'.

17. Los antecedentes del documento privado de 8 de julio de 2015, debiendo advertir que se trata de un contrato todo el redactado por la entidad bancaria, y por lo tanto predisponente, ya ponen de relieve algo que en modo alguno es conforme a la realidad de lo sucedido en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, en la que se introduce la cláusula abusiva que delimite al tipo de interés mínimo, abusividad con la que la parte apelante se muestra incluso conforme.

18. La nulidad declarada de dicha cláusula, y no discutida en este trámite de apelación, supone que no podamos dar por cierto que los consumidores conocían en el momento de la firma de la escritura la existencia de dicha cláusula, la explicación detallada de la misma, incluso con ejemplos, la evolución de los índices más habituales y la previsión de variabilidad al alza y a la baja del tipo de interés.

19. Pero además, no cabe duda de que la redacción de las estipulaciones sugiere de forma evidente una reciprocidad, pues tal como está redactada, parece que serían ' ambas partes' y ' entre sí', los que renunciarían a toda reclamación. No solo renunciaría el consumidor prestatario, sino también el banco.

20. Sin embargo, sí, afirma la sentencia citada, es claro que dicha reciprocidad que parece sugerir de modo evidente el documento resulta en realidad del todo inexistente, pues no podemos llegar a vislumbrar qué es lo que el banco hubiera podido reclamar al consumidor por razón de haber introducido en su día esa ' cláusula suelo' ( abusiva, nula) que se le estaba aplicando al consumidor implacablemente hasta ese momento y que este venía pagando puntualmente.

21. Cuando esa estipulación establece que se dan por conformes con las cantidades pagadas hasta la fecha, se recoge una renuncia del consumidor, que, en realidad de verdad, por lo que atañe al banco, es una renuncia equivalente a cero, pues no existe objetivamente ninguna acción derivada de la cláusula suelo que pudiera en ese momento ejercitar el banco contra el consumidor.

22. La única renuncia efectiva y real contemplada en esa cláusula del documento novatorio, - cláusula que como todo ese documento fue predispuesta por el Banco- se impone solo al consumidor, que es el único que renuncia con patente falta de reciprocidad.

23. En conclusión, se trató de una renuncia por el consumidor, redactada de forma poco transparente y sin conocimiento por parte del consumidor de la nulidad radical que aquejaba la cláusula suelo pactada inicialmente en el contrato.

24. Como continúa afirmando la sentencia citada, de hecho, conforme al tenor del documento suscrito, este partía de la validez de la ' cláusula suelo' inicial del contrato, sugiriendo que se mejoraba así la situación contractual del actor , en una suerte de teoría del mal menor.

25. Cuando se produce la novación, se parte siempre por el Banco de la ' cláusula suelo' como de algo válido; y en modo alguno la entidad demandada cuestiona la eficacia de la cláusula de interés mínimo en el momento de suscribir el acuerdo novatorio, ni menos aún informa al consumidor de su presumible nulidad ( y ello pese a que el Tribunal Supremo ya había declarado la nulidad por abusiva de una ' cláusula suelo' que padecía defectos idénticos a los que hoy nos ocupan; y a que eran infinidad los pronunciamientos de los tribunales a lo largo de todo el país en ese mismo sentido). Antes al contrario, lo que el Banco pretende es atemperar sus consecuencias a cambio de la imposición al consumidor de la renuncia a reclamar en el futuro y por los intereses vencidos y abonados, cuyo final y definitivo importe no ha conocido el consumidor hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la STS nº 123/2017, de 24 de febrero . Esto es, se trataba de una renuncia a una pretensión que solo posteriormente se fijó en los términos ya señalados, ineficacia ex tunc.

26. De otro lado, debemos adicionar que en el ámbito del derecho de consumo, el artículo 10 del TRLGDCU prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos.

27. Conforme al artículo 6.2 del Código Civil una renuncia no es válida si contaría el interés o el orden público o perjudica a terceros.

28. Por su parte, el artículo 6.3 del Código Civil establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas. Por consiguiente, en la medida en que una renuncia como la estipulada es contraria a una disposición legal imperativa, tuitiva de los consumidores, como es el artículo 10 del TRLGDCU, no es válida.

29. A ello se añade que el artículo 8, incisos b) y f) del TRLGDCU, establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusivas e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

30. Y que en el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el artículo 6 de la Directiva 93/13 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario, como es la protección de consumidores y el remplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedente inexistencia de igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público (STJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 30 de mayo de 2013, apartado 44).

31. Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros.

32. La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula (STJE de 21 de diciembre de 2016, apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos novatorios o modificativos que tengan su fundamento en la cláusula declarada nula, y ello en todos sus apartados, incluido claro está el relativo a una renuncia de derechos, cuyo fundamento es precisamente novación ( nula) operada.

33. Recordemos que, por lo que atañe a la ' cláusula suelo' inicial que hemos considerado abusiva, no estamos por lo tanto en sede de anulabilidad, sino de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, que no es susceptible nunca ni de subsanación ni de convalidación ( véase a este respecto Sentencia del Tribunal Supremo 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

34. La consecuencia de ello es que la cláusula suelo inicial que es nula de pleno derecho, no puede quedar convalidada por el documento novatorio, que como hemos visto, es el que contiene esa renuncia de acciones a la cual se extiende por ende el efecto de la nulidad no sanable. En este sentido, el artículo 1208 del Código Civil establece la nulidad de la obligación nueva si la novada también lo fuera.

35. Es destacable que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la extensión de la declaración de nulidad por abusiva de la ' cláusula suelo' al pacto novatorio posterior de dicha cláusula .

36. Nos referimos a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 558/17 del 16 de octubre de 2017 ROJ: STS 3721/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3721 , que razona de la forma siguiente.

37. 89. 'En el recurso de apelación se cuestiona que la sentencia haya considerado que la consecuencia de la falta de transparencia sobre un elemento esencial como es el interés que devenga el préstamo, al haberse introducido una ' cláusula suelo' de la que no se advirtió debidamente a los prestatarios, sea la anulabilidad del contrato. Los recurrentes sostienen que la falta de transparencia determina la nulidad absoluta de la cláusula suelo y, por tanto, no susceptible de subsanación por convalidación o novación .

38. 90.

QUINTO.- Decisión del tribunal. La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación 39. 91. 1.- El juzgado admitió que la cláusula suelo adolecía de falta de transparencia. El préstamo en que se subrogaron los demandantes les fue ofertado como préstamo con interés variable, con un determinado diferencial sobre el índice de referencia, pero en uno de los incisos de la escritura se establecía un suelo del 3%. Los demandantes tampoco habían recibido, con la necesaria antelación, una oferta vinculante en la que se advirtiera adecuadamente de dicha estipulación y de sus consecuencias, puesto que el documento que recoge la oferta vinculante tiene la misma fecha que la escritura de compra de la vivienda y subrogación en el préstamo hipotecario .

40. 92. Por estas razones, expuestas resumidamente, la cláusula suelo , que tiene una incidencia importante en la posición jurídica y económica de las partes, pues en la práctica convirtió el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, carece de transparencia y debe considerarse abusiva .

41. 93. Este tribunal ha establecido una doctrina estable sobre la transparencia exigida en este tipo de cláusulas, que arranca de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y tiene como último exponente la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Conforme a dicha doctrina, es correcta la apreciación de falta de transparencia que ha realizado el Juzgado de Primera Instancia .

42. 94. 2.- Sin embargo, no son correctas las consecuencias que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha anudado a la falta de transparencia de dicha cláusula .

43. 95. En la sentencia 367/2017, de 8 de junio , declaramos:'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.' Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

44. 96. 3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea .

45. 97. 4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.

46. 98. La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

47. 99. La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , caso Pannon , declaró en su párrafo 23 que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

48. 100. Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm.

241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

49. 101. 5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan) 50. 102. 6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada 51. 103. 7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé:'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor .

52. 104. 8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía .

53. 105. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

54. 106. 9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria .

55. 107. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.' (El subrayado es nuestro) .

56. En consideración a todo lo expuesto debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia al desestimar el recurso de apelación ya que no hay error en la valoración de la prueba ni de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, no siendo posible la convalidación o confirmación de los defectos de transparencia inicialmente cometidos, por las razones anteriormente expuestas y ser invalida la renuncia al ejercicio de cualquier acción al respecto.



TERCERO.- Costas.

57. La desestimación del recurso apelación interpuesto obliga a imponer las costas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño en nombre y representación de IBERCAJA BANCO S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis, con fecha 8 de marzo de 2018 , en el procedimiento Ordinario nº 30/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.