Sentencia CIVIL Nº 418/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 797/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000797/2017
NIG: 3803842120160003875
Resolución:Sentencia 000418/2018
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000495/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Natividad ; Procurador: Carolina Estefania Sicilia Romero
Apelante: CaixaBank, S.A.; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.
CUATRO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 258/2016, seguidos por los trámites del juicio
Ordinario, sobre nulidad de condición general de contratación y reclamación de cantidad y promovidos, como
demandante, por DOÑA Natividad , representada por la Procuradora doña Carolina Sicilia Romero y dirigida
por la Letrado doña María Carmen Gómez Almagro, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por
la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por la Letrado doña Quririna Méndez Hernández, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña Pilar
Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez don Juan Antonio González Martín dictó sentencia el diecisiete de marzo de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando en su totalidad la demanda formulada por la demandante DÑA. Natividad , representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. CAROLINA SICILIA ROMERO, contra la demandada entidad mercantil CAIXABANK SA, representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. ANA JESUS GARCÍA PEREZ, de las circunstancias de identificación que constan en autos: 1.- Declaro nula por abusiva 'la cláusula suelo' inserta en la estipulación12 Tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha12 de junio de 2008,suscrito ante Notario entre la actora y Caja General de Ahorros de Canarias - en la actualidad la demandada Caixabank - que especifica que los tipos de interés del préstamo no pueden ser en ningún caso inferiores al2,75 % anual.

2.- Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha ' cláusula suelo' del contrato de préstamo hipotecario señalado, manteniéndose vigente el resto de su contenido.

3.- Condeno a la demandada entidad bancaria a abonar a la actora las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula desde su inicio con los intereses legales que procedan desde el cobro de cada cuota; cantidad a liquidar mediante las operaciones aritméticas que sean necesarias, a practicar por la entidad demandada en ejecución de esta sentencia firme que sea, y con el deber de la demandada de proceder al recalculo de la deuda y elaboración de un nuevo cuadro de amortización sin aplicación de la clausula cuya nulidad se declara y según lo acodado en este fallo.

4.- Condeno al pago de las costas causadas en este instancia a la parte demandada '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día treinta y uno de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandada alegando que la clausula suelo cuya nulidad se ha declarado en la sentencia apelada no es abusiva, pues los clientes/demandantes podían conocer su contenido, expresado con claridad en el contrato, siendo así además que el préstamo fue concedido en el marco de un Convenio de Colaboración con el Gobierno canario, lo que supone que la entidad gestora de los planes píblicos Pro-vivienda, informó a los beneficiarios de las condiciones, requisitos y documentación necesarios para la tramitación del préstamo.



SEGUNDOI.- El Tribunal Supremo, en Auto de 4 de abril de 2.018 , inadmitió el recurso de casación presentado, por falta de interés casacional, en la medida en que la sentencia (que había declarado la nulidad de una clausula suelo) respetando su base fáctica, no se oponía a la doctrina del Tribunal en la materia ( art.

482.3º L.E.C .) En dicha resolución, en lo que aquí interesa, se dice lo siguiente: '

SEGUNDO.- El escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, argumenta que la sentencia contraviene la doctrina de esta Sala en cuanto a los requisitos exigibles para determinar la validez o nulidad de una cláusula suelo habida cuenta que en el caso concreto el préstamo fue suscrito en el marco de un convenio celebrado con el Gobierno de Canariasy que las obligaciones de transparencia no serían las mismas al tratarse de una subrogación y no la concesión de un nuevo préstamo.



TERCERO.- A la vista de su planteamiento el recurso de casación no se admite por falta de justificación del interés casacional en la medida en que la sentencia no se opone a la jurisprudencia de la sala sobre la cuestión litigiosa ( artículo 483.2º3ª LEC ).

La STS n.º 367/2017, de 8 de junio razona en relación al control de transparencia que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Este control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, debe aplicarse cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

No existen medios tasados para obtener el resultado de un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. En este mismo sentido la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , afirmó que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por último, esta sentencia declara que la labor notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En relación a los préstamos que se suscriben en el marco de un convenio con la administración la STS 649/2017, de 29 de noviembre , declaró: '4.- Conforme a tales requisitos y características, no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos.

Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas (...).

5.- Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas'.

La STS n.º 643/2017, de 24 de noviembre , en orden a a los supuestos de subrogación hipotecaria y validez de la cláusula suelo declaró lo siguiente: '8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo.

En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Con este planteamiento doctrinal, la sentencia no se opone a esta jurisprudencia en la medida en que declara, tras la correspondiente valoración probatoria, que la cláusula no superó el control de transparencia al no dársele la importancia ni el tratamiento que debía ni en los folletos explicativos de la hipoteca jovencanaria, ni en la oferta vinculante ni en el contrato y que ni siquiera ha quedado acreditado que el documento que recoge la oferta vinculante fuera suscrito y entregado al actor antes de la suscripción del préstamo. De esta forma el prestatario no pudo tener un conocimiento adecuado de las consecuencias económicas de la cláusula'.



TERCERO.- En el presente caso, tal y como se dice en la sentencia recurrida, no consta en modo alguno que la entidad bancaria negociara en particular con los prestatarios, ni que estos fueran informados de las consecuencias jurídicas y económicas que para ellos podía tener el concreto tipo de interés establecido en una condición general predispuesta. Ni antes, ni durante la contratación.

Por ello estamos ante un supuesto análogo al examinado por el Tribunal Supremo, que deja claro en el auto parcialmente trascrito que tiene ya una doctrina sentada al respecto de las llamadas 'clausulas suelo'.



CUARTO.- Las costas generadas en esta alzada son de cargo de la entidad apelante ( arts. 398.1 º y 394.1º L.E.C .)

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank S.A., se confirma la sentencia dictada en primera instancia con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.