Sentencia CIVIL Nº 418/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 136/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
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FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1716042120170048225
Recurso de apelación 136/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu
de Guíxols
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 220/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, Hugo , Josefina
Procurador/a: Ricard Simo Pascual, LLUIS VERGARA COLOMER
Abogado/a: JUAN PEDRO CANO RUBERTE, MONTSERRAT BLANCO RAMOS
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 418/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 3 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 220/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los procuradores LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, y Ricard Simo Pascual en nombre y representación de Hugo y Josefina , contra la sentencia de fecha 05/10/2018 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por BBVA, S.A. contra Josefina y Hugo , en concreto, estimo parcialmente la pretensión subsidiaria identificada con el número II del suplico de la demanda y, en consecuencia: DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la CLÁUSULA TERCERA BIS de la escritura de novación de préstamo hipotecario en la parte que establece la cláusula suelo del 3,5%.

DECLARO la nulidad parcial por abusividad de las cláusulas de gastos (CLÁUSULA QUINTA) de la escritura de préstamo y de la novación, en concreto, de los apartados que imponen al prestatario el pago de aranceles notariales y registrales, cláusula gastos relativa al impuesto de AJD en la parte que impone a la parte prestataria el pago del 100% de la cuota fija relativa a la matriz y el 100% de la cuota fija relativa a las copias, con independencia de quien las solicite y gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad, así como derechos de Procurador y honorarios de Letrado.

DECLARO la nulidad por abusividad de la CLÁUSULA SEXTA de intereses de demora del contrato de préstamo hipotecario y su posterior novación modificativa.

DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la cláusula SEXTA BIS, incisos b), d) y g) de la escritura de préstamo hipotecario.

DECLARO la nulidad por abusividad de la cláusula CUARTA de comisiones de la escritura de préstamo hipotecario y su posterior novación modificativa.

DECLARO la resolución del contrato de préstamo hipotecario de fecha 25 de septiembre de 2002 y su posterior novación modificativa de fecha 19 de julio 2010 por incumplimiento por parte de los demandados de sus obligaciones contractuales.

CONDENO a Josefina y Hugo a abonar solidariamente a BBVA, S.A. la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS QUINCE EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (368.215,93.- €), más los intereses que se devenguen sobre esta cantidad desde la presentación de la demanda (6 de marzo de 2017) hasta la fecha de su completo pago al tipo de interés remuneratorio pactado por las partes en el contrato -sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula-. De esta cantidad habrán de restarse los importes que los demandados hubieren en su día abonado a BBVA, S.A. en aplicación de las cláusulas declaradas nulas por abusivas en la presente resolución judicial, más los corresponientes intereses legales desde la fecha del pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta Sentencia, lo que habrá de determinarse en ejecución de Sentencia.

No se imponen las costas causadas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, en cuanto no contradigan los de esta resolución.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Hugo y DÑA. Josefina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant Feliu de Guixols, en la que se estimó la demanda interpuesta por EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra dichos recurrentes y en la que se instaba con carácter principal el vencimiento anticipado de la obligación de devolución del capital del préstamo suscrito el veinticinco de septiembre del 2.002 por la cantidad de 368.215,93 euros; subsidiariamente se solicitaba la resolución del contrato de préstamo con devolución de la cantidades vencidas e impagadas, así como las que faltan por vencer; y finalmente, con carácter subsidiario para el caso de que no se estimase alguna de las anteriores pretensiones, se condenase a pagar la cantidades vencidas e impagadas por importe de 31.187,18 euros.



TERCERO.- Sobre la indefensión por denegación de pruebas.

La denegación de una prueba, aunque se realice de forma no ajustada a Derecho, no supone una infracción de normas esenciales del procedimiento, por un lado, porque la admisión o inadmisión de prueba en el momento procesal oportuno es una facultad legal del Juzgador, que sí bien debe ajustarse a los supuestos legales, su decisión no supone, por lo tanto, infracción sustancial del procedimiento y, por otro lado, porque dicha decisión no supone efectiva indefensión pues la decisión, especialmente, la de inadmisión de prueba puede ser subsanada en segunda instancia mediante la petición de prueba al amparo del artículo 460 de la L.E.C . sí la prueba propuesta en primera instancia ha sido denegada indebidamente.

Denegada una o varias pruebas, debe solicitarse en segunda instancia la práctica de aquella prueba que se considere indebidamente denegada. Pero lo que no procede es impugnar la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por los recurrentes, además, de formular dicho motivo de impugnación, finalmente solicitaron la práctica de prueba en esta alzada, denegada en el auto de 28 de marzo del 2019 , que no fue recurrido.



CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Los recurrentes, dentro de este motivo de impugnación plantean diversas cuestiones que poca o nula relación tiene con el enunciado de dicho motivo.

Para el inicio de la acción judicial a través del procedimiento ordinario no se precisa ni liquidar la deuda, ni notificar la misma a los prestatarios, por lo que resulta indiferente si se produjeron o no las notificaciones alegadas en la demanda, alegaciones que la sentencia recoge en el fundamento primero como posición de la parte demandante, sin que las acepte como ciertas. Por lo tanto, por un lado, carece de sentido fundamentar el recurso en una cuestión que nula relevancia tiene y, por otro lado, porque debe impugnarse la sentencia, no las alegaciones de la parte demandante que hizo en su demanda.

En cuanto a la falta de legitimación activa del BBVA, S.A., el motivo carece de sustento, pues aparte de no acreditarse la titulización del crédito, aunque así fuera, ello resulta indiferente, pues dicha entidad sigue teniendo legitimación para reclamar la devolución del préstamo en el caso de impago, como reiteradamente viene sosteniendo esta Sala, en el sentido de que conforme con la normativa vigente, no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ), manteniendo el acreedor la titularidad del crédito art. 26.3 RD 716/2009 ) y, en consecuencia, BBVA está legitimad activamente. En este sentido esta Sala lo ha resuelto por autos de 15 de septiembre del 2.016 y 16 de junio del 2.017 , entre otros muchos más.

En cuanto al argumento de que al haberse incluido diversas cláusulas abusivas el préstamo es usurario carece de sustento jurídico pues de acuerdo con la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos.

Ninguno de tales supuestos concurre. La existencia de cláusulas abusiva sólo supone su nulidad, pero no la de todo el contrato. Para declarar la nulidad de éste es preciso que se hubiera estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero, lo cual no ocurre, ni siquiera con la aplicación de la cláusula suelo, nunca aplicada, ni consta acreditado que se hubiera concedido una cantidad inferior a la que consta en la escritura.

Sigue argumentando que el incumplimiento en el contrato deriva de los desorbitantes intereses pactados, así como de la abusividad que el contrato contiene. Tales razonamiento carecen también de sustento, pues las cláusulas abusivas en absoluto pueden haber influido en el impago, pues en el caso de la cláusula de gastos, fueron pagados en el momentos en que se otorgaron las escrituras, fechas muy anteriores al inicio del incumplimiento; las comisiones como veremos tampoco han podido influir pues la de apertura no es abusiva, y menos aún han influido la cláusula de vencimiento anticipado. Y la cláusula suelo no se ha aplicado pues hasta el día 30 de junio del 2.015 el tipo de interés era fijo, siendo variable a partir de dicho momento, fecha en la que ya se habían iniciado los impagos, aumentando en el mes de junio considerablemente la cuota pues finalizaba el plazo de carencia para amortizar capital.

Los demandados desde marzo de 2015 dejaron de pagar el préstamo hipotecario, alcanzando un impago de 23 cuotas al momento de liquidación de la cuenta en febrero del 2.017. No consta que a partir de dicho momento se haya pagado alguna cuota más. Adeudando, por lo tanto, la cantidad de 31.187 euros.

Dicho incumplimiento, además de afectar a la obligación esencial de los prestatarios, que es la devolver el préstamo, es grave, y frustra la finalidad del contrato y el derecho del prestamista a que le sea devuelta la cantidad prestada. Si aplicásemos como criterio de referencia el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , se darían los requisitos para poder declarar vencido anticipadamente el préstamo.



QUINTO.- Sobre la impugnación que de la sentencia realiza el BBVA por inaplicación del artículo 1.129 del CC .

Reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, que el interés legítimo en el obrar, causa común de los actos procesales, cuando de la interposición de recursos se trata, se traduce en la necesidad de un presupuesto -ligado con la legitimación-, consistente en la existencia de un gravamen o perjuicio sufrido por el recurrente a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna. Así, siendo el recurso un medio que el ordenamiento contiene para impugnar una resolución judicial, claro está que constituyendo el interés legítimo el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una resolución que no produce ningún perjuicio, aunque en la misma se resuelva cuestiones contrarias a la parte que pretende recurrir. El demandante solicitó la resolución del contrato al amparo de los artículos 1.124 y 1.129 del Código civil , decidiendo la Juzgadora de instancia la resolución al amparo del artículo 1.124 del CC , considerando que el 1.129 no es de aplicación. Con tal decisión no se produce ningún perjuicio al demandante y recurrente, al contrario se estima su pretensión pero con una aplicación legal parcialmente diferente a la que se sostenía en la demanda.



SEXTO.- Sobre la comisión de apertura .

El BBVA, S.A. sostiene la validez de la cláusula de comisión de apertura, argumentando, en síntesis, que tal pacto está amparado legalmente, forma parte del precio o retribución del préstamo, por lo que no es dable apreciar su abusividad y cumple el doble control de transparencia.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de dicha cláusula en la sentencia 44/2019 de 23 de enero en los siguientes términos: '

TERCERO.- Decisión del tribunal: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia 1.- Para resolver la cuestión planteada en estos motivos del recurso, es preciso exponer los principales argumentos en los que la sentencia de la Audiencia Provincial funda la declaración de que la cláusula que establece la comisión de apertura es abusiva. Son argumentos que, en lo sustancial, se contienen en la mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales que consideran abusiva esta cláusula y su contradicción con la línea mantenida por otras Audiencias Provinciales justifica el interés casacional del recurso.

2.- La Audiencia Provincial, en su sentencia, examinó la normativa que regula la transparencia bancaria en las operaciones con los clientes y concluyó que 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión [de apertura] y de la posibilidad de repercutir [en los clientes] dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten'. Tras lo cual, afirmó que las actuaciones en las que la entidad bancaria pretende justificar el cobro de dicha comisión no justifican el cobro de dicha comisión porque se trata de actividades internas de la entidad bancaria, inherentes al negocio bancario, que no proporcionan servicio alguno al cliente y que por tanto no cabe su retribución.

3.- La sentencia de la Audiencia Provincial anñade que, aunque el art. 87.5 TRLCU permite que el empresario facture al consumidor los costes no repercutidos en el precio, dicho coste debe repercutirse proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente prestado, pues si no se da tal proporcionalidad, se incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU. Tal proporcionalidad no estaría probada en este caso.

Para la Audiencia, la retribución de la entidad bancaria radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado y no existe justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura. La existencia de una normativa bancaria que regula la comisión de apertura no sería óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 'en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan solo regula su transparencia y límites'.

4.- Concluye la Audiencia Provincial con esta afirmación: 'En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad'.

5.- Expuestos los razonamientos de la sentencia recurrida, procede examinar la normativa sectorial aplicable.

La regulación de la comisión de apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el momento en que el contrato de préstamo fue concertado (13 de diciembre de 2005), en las normas que a continuación se exponen.

6.- La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía en su art. 5: 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.

' No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de Espanña, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de Espanña determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

' En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.

7.- La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de Espanña para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció: 'En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [...], la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo'.

La Circular 8/1990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) y se establecía: 'En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo'.

Una previsión similar se incluyó posteriormente en la Circular 5/2012, de 27 de junio.

8.- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones: '4. Comisiones.

' 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...] ' 2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la , sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...] ' c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de Espanña de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo'.

9.- Hecha esta exposición de los razonamientos de la Audiencia Provincial y de la normativa sectorial aplicable, el motivo del recurso debe ser estimado por las razones que a continuación exponemos.

No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.o, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE. 23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado.

Si como hemos visto, el Tribunal Supremo considera que se trata de una condición que afecta al precio o retribución, por lo que no puede hacerse un control de abusividad y sólo de transparencia, para lo cual sería necesario que se impugnara la cláusula por este motivo, debe ser estimado el motivo y revocarse la sentencia de instancia en cuanto a este extremo, al contradecir la jurisprudencia citada.

SEPTIMO.- Sobre la cláusula de gastos.

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 y 23 de enero del 2.019 debe confirmarse la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, no así la determinación en ejecución de sentencia de las cantidades pagadas en su momento, pues ninguna prueba se ha practicado al respecto, debiendo haber sido los demandados los que debieron acreditar aquellas cantidades pagadas por aplicación de dicha cláusula, no pudiendo quedar para ejecución de sentencia, pues lo prohíbe el artículo 219 de la L.E.C . La ejecución no puede convertirse en una fase declarativa respecto de aquellas cuestiones que debieron ser alegadas y probadas en el proceso declarativo con todas las garantías procesales para la parte contraria.

OCTAVO.- Sobre la cláusula suelo.

Debe darse también razón al recurrente, pues aunque la cláusula suelo estipulada en la novación del contrato de préstamo es nula, no ha sido aplicada, ni se pagó cantidad alguna como consecuencia de la misma.

A pesar de que la novación se suscribió el día 19 de julio del 2.010, hasta el 31 de julio del 2.015 no se empezaría a amortizar capital, pagándose hasta dicha fecha cuotas por intereses que se estipularon al interés fijo del 3,50 %. Si a partir del 31 de marzo del 2.015 se inició el impago y las cuotas impagadas a partir del 31 de julio del 2.015 se calculan sin aplicación de la cláusula suelo, es claro que esta nunca fue aplicada, no debiendo devolver cantidad alguna, ni intereses como consecuencia de la declaración de su nulidad.

NOVENO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por el BBVA y desestimar el interpuesto por D. Hugo y DÑA. Josefina y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima y se imponen las costas a los recurrentes respecto del recurso que se desestima.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el BBVA, S.A. y desestimar el formulado por D. Hugo y DÑA. Josefina contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SANT FELIU DE GUÍXOLS, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 220/2017, con fecha 05/10/2018.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente: 1º) Se declara válida la comisión de apertura.

2º) Se deja sin efecto la decisión de restarse de la cantidad objeto de condena y a determinar en ejecución de sentencia los importe abonados por la declaración de nulidad de la cláusula de gastos -sin perjuicio de su reclamación en otro procedimiento- y cláusula suelo.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima y procede su imposición a los recurrentes respecto del recurso que se desestima.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.