Sentencia CIVIL Nº 418/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 55/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 55/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.715/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 418
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 30 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 55/2019, en los
autos de Juicio Ordinario nº 1.715/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de GRANADA, seguidos
en virtud de demanda de doña Rebeca y don Argimiro , representados por el procurador don Javier
Fraile Mena y defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Bilbao Vizcaya, S.A.
, representado por la procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendido por la letrada
doña Patricia Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 7 de Noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Rebeca y D. Argimiro frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta, relativa a los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2002 suscrita ante el Ilustre Notario D. José Manuel López Villar, con número 872 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a los actores de la cantidad de 480,69 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 23 de Mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, en base a las siguientes alegaciones: 1º.- Prescripción de la acción resarcitoria (que no declarativa) en base al art. 1964 Cc y concordantes, por lo que la reclamación de cantidad respecto de una escritura de préstamo hipotecario de fecha 2002 está prescrita.

2º.- Incorrecta aplicación del art. 1303 Cc respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación con los gastos de formalización.

Dado traslado a la actora del recurso de contrario se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO .- Nos encontramos con la reclamación de nulidad de la cláusula de gastos inserta en una escritura de préstamo hipotecario suscrita entre los litigantes de fecha 30 de octubre de 2002 suscrito ante el Ilustre Notario D. José Manuel López Villar, con número 872 de su protocolo en el que se inserta la cláusula QUINTA sobre el abono de gastos y tributos.

El recurso de la demandada se centra en la prescripción de la acción resarcitoria, al considerar que la acción estaba prescrita en el momento de interponer la demanda (2002). Debe desestimarse el recurso.

Y es que ya ha sido resuelta por este Tribunal, entre otros muchos en el Rollo 402/2018 donde se expone: 'Como venimos diciendo y recientemente al resolver el recurso de apelación 317/2018, tenemos que partir que estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea' y el Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015 , incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017 , entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. En consecuencia debemos confirmar lo resuelto en primera instancia que declara que la acción no está prescrita y, en consecuencia, es posible solicitar el reintegro de lo abonado por la condición general de la contratación objeto del litigio, respecto de la que se plantea su nulidad por ser abusiva, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores de 1984 y que las consecuencias de la nulidad en este caso deben establecerse de oficio, como recuerda la STS de pleno de 25 de abril de 2015 , entre otras'.

Igualmente en el rollo 275/2018 se establece que: 'En relación a las excepciones de caducidad y prescripción , tanto por el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de gastos como por la restitución de las cantidades derivadas de esta nulidad, no pueden prosperar, pues estamos ante una acción de nulidad de pleno derecho ( arts. 5 , 7 y 8 de la LCGC) y no ante una acción de anulabilidad con base en el art. 1.303 Código Civil , siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad.

Y en las presentes debe mantenerse tales fundamentos, dado que la prescripción de la acción alegada (acción resarcitoria) no concurre en el supuesto de autos, al estar ante un supuesto idéntico al transcrito.



TERCERO.- En segundo lugar se plantea por la recurrente la incorrecta aplicación del art. 1303 Cc respecto a las cantidades abonadas por la actora. Tal cuestión ha sido también resuelta en numerosas sentencias por esta Sala. Procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas. En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 ' decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico '.

Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización. Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 ' nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido '.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC , ' puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). ' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación de BBVA S.A. confirmando íntegramente la sentencia dictada el 7 de Noviembre de 2018 en el Juicio Ordinario nº 1.715/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada , condenando a la actora al pago de las costas causadas en esta alzada así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.