Sentencia CIVIL Nº 418/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 70/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0004107
Recurso de Apelación 70/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 414/2016
APELANTE: D. Jose Ángel
PROCURADORA: Dña. BELÉN SIERRA RECAS
LETRADO: D. FRANCISCO JAVIER DÍAZ MARTÍN
APELADA: Dña. Nieves
PROCURADORA: Dña. PALOMA RUBIO PELAEZ
LETRADA: Dña. MARÍA DEL PILAR GÓMEZ PÉREZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 10 de mayo de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas seguidos bajo el cardinal 414/2016, ante el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000
, entre partes:

De una, como apelante, don Jose Ángel , representado por la Procuradora doña Belén Sierra Recas y asistida
por el Letrado don Francisco Javier Díaz Martín.
De otra, como apelada, doña Nieves , representada por la Procuradora doña Paloma Rubio Peláez y asistida
por la Letrada doña María Pilar Gómez Pérez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de diciembre de 2016, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio García Moraleda, en nombre y representación de D.

Jose Ángel , contra Doña. Nieves , debo modificar y modifico la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 23 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 en los autos 343/14, en su estipulación cuarta ampliando el régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que el progenitor no custodio reintegrará a los menores al centro escolar, y un día intersemanal (que en caso de desacuerdo se fija en miércoles) en el que el padre recogerá a los menores en el colegio y los reintegrará al día siguiente en el centro escolar todo ello con expresa condena en costas a la parte actora'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Jose Ángel y se presentaron escritos de oposición al recurso por la representación legal de doña Nieves y por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 9 de mayo del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

El Ministerio Fiscal solicitó que los períodos de vacaciones se dividiesen por quincenas.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Jose Ángel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 diciembre de 2016, que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, no dando lugar a la custodia compartida de los menores, y ampliando el régimen de visitas de los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que el progenitor no custodio reintegrará a los menores al centro escolar, y un día inter semanal en caso de desacuerdo se fija el miércoles en el que el padre recogerá a los menores en el colegio y los reintegrara al día siguiente en el centro escolar, con expresa condena en costas a la parte actora.

En el recurso se alega como motivos primero, infracción del art. 92 CC. Incongruencia con doctrina y Jurisprudencia; segundo, improcedencia de la imposición de costas, vulneración del art. 394 LEC. Termina con la súplica de que estimando el recurso, se dicte sentencia acordando haber lugar a la guarda y custodia de los menores en la forma pretendida, y dejando sin efecto en todo caso la condena en costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, alegando que la sentencia de divorcio fue de mutuo acuerdo de las partes, y que no se acredita ninguna variación sustancial de las circunstancias que justifiquen una modificación de las medidas, solicitando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia. En la vista celebrada en segunda instancia, solicita la desestimación del recurso, y el reparto por quincenas de los meses de julio y agosto.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa su desestimación por no existir ningún motivo que permita modificar el pronunciamiento relativo a la custodia de los menores ni en beneficio de los menores. Solicita que se confirme la sentencia recurrida, condenando al padre, parte apelante, al pago de las costas procesales generadas por el recurso.



SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o el cambio de circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO.-Iinfracción del art. 92 CC. Incongruencia con doctrina y Jurisprudencia.

Se alega por la parte recurrente que la sentencia impugnada contradice de forma clara la jurisprudencia, de que el sistema de guarda y custodia es el sistema normal y deseable de custodia, con referencia a las SSTS 29-4-2013, y la de 29-3-2016, en las que se insiste en que el régimen de custodia compartida habrá de considerarse normal e incluso deseable; la sentencia de 29-3-2016 y la de 3-3-2016, que hacen referencia a sentencias que desconocen la jurisprudencia del TS, con referencia a la ausencia de circunstancias negativas para concederlo; en cuanto a la conflictividad recogida en la sentencia contrapone la sentencia de 16-2-2015, que considera razonable las divergencias lo que no imposibilita la custodia compartida, que no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, y unas habilidades para el dialogo, que se han de suponer existentes; La STS de 9-9-2015, se pronuncia sobre las discrepancias entre los padres, en el sentido de que no impiden que se acuerde si beneficia a los menores.

En la demanda del padre, presentada en junio de 2016, se interesa la modificación de la sentencia de separación matrimonial de mutuo acuerdo, 23 de junio de 2014, que aprobaba el convenio regulador de 1 de mayo de 2014; para que la custodia de los dos hijos menores sea compartida, se alega, de manera sucinta como únicos hechos nuevos, que siguieron conviviendo en el mismo domicilio hasta finales de 2015, que el padre después ha fijado su domicilio en DIRECCION001 para estar cerca de los hijos, que solicita la custodia compartida en beneficio de la salud y estabilidad de los hijos, que la madre pone dificultades al régimen de visitas y comunicaciones; por todo ello y por la voluntad de la madre no se ha cumplido lo pactado en el convenio regulador. La madre se opone en su contestación, insiste en las conflictividad actual, por su nueva relación de pareja, en que el padre ha sido condenado por una delito de vejaciones de carácter leve, que el padre traslada a los menores la situación de conflictividad, se opone a la modificación de la custodia aunque de modo subsidiario propone un régimen por si se acordará esta modalidad, entre otras medidas.

La sentencia considera que se trata de una modificación de medidas de una sentencia de mutuo acuerdo, y considera acreditado que existe una situación de conflictividad entre los progenitores, que incluso se ha judicializado no existen nuevas circunstancias, y aumenta en el momento de las entregas y recogidas de los menores, y atendiendo al interés de los menores no considera beneficioso para ellos una custodia compartida, pero si amplia el régimen de visitas y estancias de los menores con el padre, entre otras medidas.

El art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', por lo que debemos de valorar en este supuesto familiar cual es el interés de los menores.

Esta Sala valorada toda la prueba obrante, visionado el juicio, y escuchados, en segunda instancia, los hijos menores, Eloy y Carmen , nacidos el NUM000 de 2008, y el NUM001 de 2010, de 10 y 9 años en la actualidad; considera que en las actuales circunstancias no concurren las condiciones y para tener una custodia compartida, ni en beneficio de los menores se puede adoptar, por no concurrir expresamente la reforma legal del art. 90 apartado 3 del CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos ....', siendo el interés de los menores en este supuesto concreto, el que ha de prevalecer en la medida que se adopte, y todo ello sin perjuicio de que en un futuro, pueda ser valorado por los padres o judicialmente la idoneidad de una custodia compartida, si se modifica el actual clima de conflictividad, y concurren los requisitos y condiciones que lo harían ser la modalidad más beneficiosa para los menores.

Pensando en el interés de los menores, en este grupo familiar, atendiendo a su edad, y situación, y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, es necesario que los meses de julio y agosto se dividan por quincenas entre los progenitores, evitando con ello periodos largos de permanencias sin ver al otro progenitor con quien no disfrutan del periodo vacacional.

El motivo del recurso debe decaer, sin perjuicio de la concreción efectuada en beneficio de los menores en el régimen de visitas en esta instancia.



CUARTO.- Improcedencia de la imposición de costas en la instancia.

La parte recurrente considera injustificado la condena en costas en la instancia, olvida la parte que mientras en los procesos de separación, divorcio, o relaciones paterno filiales por su especial naturaleza no suelen recaer condena en costas, en los procesos de modificación de medidas es mayoritaria una postura procesal, dependiente de su estimación o desestimación.

No obstante la aclaración anterior, estimándose en la sentencia de instancia una ampliación y la modificación del régimen de las visitas, estancias y comunicaciones, no procede la condena en costas en la primera instancia.

Se estima el motivo del recurso.



QUINTO.- Costas Estimando en parte el recurso formulado por la representación de don Jose Ángel , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Jose Ángel , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2016, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 , en autos de Modificaciones de Medidas de separación matrimonial seguidos bajo el nº 414/2016, entre dicho litigante y doña Nieves , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos: 1º Los meses de vacaciones escolares de julio y agosto, se repartirán por quincenas entre los progenitores, correspondiendo a cada progenitor las dos primeras quincenas o las segundas. A falta de otro acuerdo entre los padres, la madre elegirá el periodo los años pares y el padre los años impares.

2º No procede imponer las costas en la instancia.

Sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Jose Ángel el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0070 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe