Sentencia CIVIL Nº 418/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 329/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 418/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 329/2019

AUTOS Nº 623/2018

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de julio de dos mil veinte.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso BANCO SANTANDER S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS. Es parte recurrida Braulio que está representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/09/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que, estimando la demanda formulada por don Braulio, representado por el Procurador don Carlos Buxó Narváez, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador don José Domingo Corpas, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CINCUENTA CÉNTIMOS (64.731,50.- Euros), más los intereses legales de la misma, desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 8 de julio de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que el inmueble que adquirió el demandante tenía licencia de primera ocupación desde el dia 18 de diciembre de 2018, y en este caso la garantía prestada por la entidad recurrente subsistiría si la promotora-vendedora se hubiera negado a entregar la vivienda , incumpliendo el contrato, pero no puede responder la entidad recurrente cuando se produce una mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública y el desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato. En segundo lugar, respecto del retraso desleal en la reclamación de intereses, se condena al pago de los intereses legales del dinero desde que se hizo el pago hasta su efectiva devolución, y no se ha tenido en cuenta que la entidad Aifos, fue declarada en concurso de acreedores en 2009, y desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, por lo que la entidad recurrente no estará obligada a devolver más intereses que del deudor principal, y en segundo lugar, que la parte actora mostró un absoluto desinterés en la adquisición de la vivienda, ya que desde el año 2003 que adquiere la vivienda hasta el año 2018 que presenta la demanda, no actua, ni hace nada para recuperar su dinero, por lo que debe regir la fecha de requerimiento a la entidad bancaria. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de D. Braulio, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente se observa que, según la parte demandante en fecha 3 de marzo de 2009, formuló demanda de resolución de contrato por incumplimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Málaga, solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio final de la vivienda objeto de compraventa, que dió lugar a la sentencia 177, de fecha 20 de noviembre de 2009, por la que se declaró la resolución del contrato de compraventa, y se condenó a la demandada al pago de la cantidad de 64.731,50 €, y se alega que se adjunta como documento nº 9 copia de la citada sentencia. Analizando la documentación aportada se observa que el documento nº 9 , es igual al documento nº 8, un aval del Banco Pastor, no constando la resolución judicial indicada. Al no remitirse en las actuaciones a esta Sala el disco con toda la documentación se requirió a la parte demandante para que aportase copia del mismo que obra unidad al rollo, por si hubiera existido un error en la aportación de documentos. Y una vez examinado el contenido del mismo tampoco aparece la copia de la resolución citada que resolvió el contrato ante las partes.

Que consta en la documentación aportada a autos que el edificio Camelia, donde se encuentra la vivienda, objeto de litis, obtuvo licencia de primera ocupación en fecha 18 de diciembre de 2008.

Y el Auto que, según la demanda, dicta el Juzgado de lo Mercantil nº 1, dando por resueltos todos los contratos de compraventa con Aifos con carácter universal, es de fecha 13 de abril de 2015.

Una vez expuestos los hechos anteriores,habrá que tener en cuenta como ya ha expuesto esta Sala en otras sentencias, que, no son de recibo las alegaciones de la parte apelante que mantienen la extinción del aval como consecuencia de haberse obtenido por la promotora la licencia de primera ocupación de la vivienda objeto del contrato de compraventa de litis, imputando a la voluntad de la parte compradora la falta de entrega de la vivienda. Sobre este punto, ha de tenerse en cuenta: a) que no existe constancia de que la promotora hubiese requerido a la parte compradora para concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa tras la obtención de la licencia de primera ocupación; y b) que consta la voluntad de resolución del contrato de compraventa por los compradores, tras el dilatado vencimiento del plazo de entrega previsto en el contrato.

Teniéndose además en consideración la doctrina jurisprudencial establecida en la STS, Pleno de la Sala 1ª, de fecha 20 de enero de 2015 .En esta sentencia el Alto Tribunal trata sobre la resolución de contrato de compraventa a instancia del comprador por retraso en la entrega de la vivienda comprada bajo el régimen de garantías de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. La cuestión planteada consiste en decidir si la Ley 57/1968 introduce o no alguna especialidad en la relevancia del retraso en la entrega de la vivienda respecto del régimen general del artículo 1124 CC sobre resolución de los contratos por incumplimiento y respecto del régimen del propio CC sobre las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa. El TS sienta doctrina jurisprudencialen los siguientes términos:

.../... procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega.

Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.../...(Fundamento de Derecho Sexto).

La doctrina que se sienta en la presente sentencia no excluye que la 'rescisión' o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador.../... (Fundamento de Derecho Séptimo).

Y en el caso de autos no consta requerimiento alguno de la Promotora al Comprador para el otorgamiento de escritura pública.

TERCERO : Respecto de la cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses,aunque la Sala ha ha venido resolviendo en varias sentencias en el sentido de referirlo al momento del pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 CC ).

Sin embargo, dada la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses, este Tribunal ha considerado conveniente recoger el criterio expuesto por la sentencia dictada en el rollo 1241/2018, en el que se recogía lo que sigue:

En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada apelante en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal AIFOS en estado legal de concurso. Efectivamente:

Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.

Sobre la cuestión, son de citar los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales.

STS núm. 459/2017 de 18 julio :

(...) sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución.

Se ha de tener presente que tal acuerdo transaccional no ha sido objeto de acción de nulidad por vicio en el consentimiento, ni de recurso de casación por la interpretación que la audiencia hace de él.

6.- En el hipotético caso de que la entidad demandada fuese avalista, según menciona en su oposición al recurso, esta Sala ha declarado que el importe cubierto por el seguro (la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , se refiere al aval) debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad inferior, porque en otro caso se infringirían el artículo 2 de la Ley 57/1968 y el artículo 68 LCS ( sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ).

Pero ello no contraviene el art. 1826 CC en el sentido de que el fiador no puede obligarse a 'más que el deudor principal', y ya se ha recogido el quantum a que se obligó el deudor principal a consecuencia del acuerdo transaccional.

A lo anterior cabe añadir que si no se sigue la tesis de la sentencia recurrida los acreedores habrían propiciado con su transacción el perjuicio irreparable de la entidad avalista, aquí solo responsable (art. 1. Segunda, L. 57/1968).

Según el art. 1839 CC el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, esto es, no podría subrogarse en la cantidad que se le reclama en este litigio, pues los acreedores han renunciado a ella, según ya se ha expuesto. De ahí que el art. 1852 CC prevea que el fiador queda libre de su obligación, que sería el caso, 'siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo '.

En este sentido, Sentencia 409/2002, de 8 de mayo (que hace un estudio jurisprudencial del art. 1852 CC en su FJ Tercero), según la cual:

'el art. 1852, en relación con el 1830, ambos del CC, tratan de evitar de que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique el fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado, si bien siempre será preferente y deberá atenderse principalmente al cumplimiento de la obligación afianzada, de ahí que la imposibilidad en la subrogación a la que se refiere el art. 1852 CC no comprende la que se deriva del cumplimiento de la obligación que garantiza y a la que se halla subordinada'.

STS núm. 420/2017 de 4 julio :

Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indeminización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.

Es así que la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal.

Por lo que, constando que la deudora principal AIFOSVOLUNTARIO fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en el Procedimiento Concursal nº 947/2009 , será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria avalista BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; la que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora; preservándose así la integridad del derecho de repetición de la avalista frente al deudor ex art. 1838 CC .

Por lo que este criterio será el aplicado por la Sala

En cuanto al resto de las alegaciones realizadas sobre los intereses también esta Sala se ha pronunciado en anteriores sentencia poniendo de manifiesto que en lo que concierne a que la sentencia conculque lo establecido en el art. 1100 del Código Civil en al condenar a la devolución del interés legal desde la fecha de la entrega, puesto que el fundamento de esa condena no es el de que las entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente.

Así lo dice la ya citada sentencia del Tribunal Supremo 420/2017 de 4 julio, declarando que los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega.

Y en lo que se refiere al abuso de derecho, se constata la sentencia apelada y no se impugna en este punto, que el 13 de abril de 2015 se aprobó el plan de liquidación de la concursada dando por resueltos los contratos de compraventa con carácter universal que había suscrito la entidad promotora vendedora AIFOS, declarada en concurso voluntario en el procedimiento Concursal nº 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, habiendo comunicado los compradores su crédito a la administración concursal, sin que los mismos hayan sido hecho efectivos en fase de liquidación; por lo que, como ya se ha dicho en nuestra sentencia 766/2018, dictada en el rollo de apelación númro 788/2017, de fecha 12 de diciembre, a la vista del anterior sustrato fáctico y consideraciones jurídicas expuestas, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte del demandante frente a las entidades apelantes se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad y, por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo.

CUARTO :Lo expuesto supone la estimación parcial del recurso, que supone tambien la estimación parcial de la demanda y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, entidad BANCO DE SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIAMENTE dicha resolución en el sentido de estimarse parcialmente la demanda, acordándose que el principal objeto de condena devengará intereses, desde la fecha de las respectivas entregas de las cantidades anticipadas por los compradores y hasta el día 23 de julio de 2009, calculados el tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia.

Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase resolución, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Don Jaime Nogués García votó en Sala y no firma por estar de permiso y salva su firma Don Manuel Torres Vela. Doy Fe.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'