Sentencia CIVIL Nº 418/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2829/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 418/19
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado 1ª Instancia Nº 1. DIRECCION000
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2829/18-Y
JUICIO Nº 85/17
En la Ciudad de Sevilla a dieciocho de Junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Amparo representada
por el Procurador Sr. Arribas Monge que en el recurso es parte apelante contra D. Vidal , representado por el
Procurador Sr. Rodríguez Jiménez que en el recurso es parte apelada y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de Diciembre de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda inicialmente interpuesta por Amparo frente a Vidal , debo DECRETAR la disolución del matrimonio constituido entre las partes, y sin perjuicio de los efectos que deban producirse ipso iure por la disolución del vínculo matrimonial, se acuerda la adopción de las siguientes medidas: * Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a Amparo . Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

* Se establece a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas, salvaguardando los derechos e intereses de las menores, y salvo acuerdo que pudiera convenirse entre los padres consistente en: 1.tendrá derecho a estar con las menores una tarde en semana, que salvo acuerdo de las partes, coincidirá con los martes , desde las 17,00 horas hasta las 20.00 horas, desde octubre hasta abril, y desde las 18,00 horas hasta las 21.00 horas de mayo a septiembre.

2.-Tendrá derecho a estar con las menores fines de semanas alternos desde el viernes, a la salida del colegio hasta 20 horas del domingo, que la reintegrará en el domicilio materno. .

3. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un puente de reconocido por la institución donde cursan sus estudios las menores, se considerará este periodo agregado al fin de semana en su consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda tenerlas el fin de semana.

4. Tendrá derecho a estar con las menores la mitad de las vacaciones de verano. estas vacaciones se dividen en los siguientes periodos: 1. el primer periodo va desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 20 horas.

2. El segundo periodo va desde esa fecha y hora hasta el día 16 de julio a las 12 horas.

3. El tercer periodo va desde esa fecha y hora hasta el 31 de julio a las 20 horas.

4. El cuarto periodo va desde esa fecha y hora hasta el 16 de agosto a las 12 horas.

5. El quinto período va desde esa fecha y hora hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

6. y el sexto periodo va desde esa fecha y hora hasta las 20 horas del día anterior al inicio del periodo lectivo.

5. A falta de acuerdo, los años pares al padre le corresponde el primer, tercer y quinto periodo; y en los años impares le corresponde el segundo, cuarto y sexto periodo. Para la madre será a la inversa.

6. Tendrá derecho a estar con las menores la mitad de las vacaciones de Semana Santa, que comprenderá desde la salida del colegio el viernes de dolores hasta las 17 horas del miércoles santo y desde esa fecha y hora hasta el domingo de resurrección a las 20.00 horas. A falta de acuerdo, los años pares al padre le corresponde el primer periodo; y en los años impares le corresponde el segundo, . Para la madre será a la inversa.

7.-Tendrá derecho a esta con las menores la mitad de las vacaciones de Navidad. Que se divide en dos periodos, desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas; y el segundo periodo de esta fecha y hora, hasta el siguiente día lectivo que serán reintegradas al colegio; el día 6 de enero, el progenitor al que no le corresponde estar con las menores en ese periodo, podrá estar con ellas desde las 13 horas hasta las 20 horas, que las recogerá y reintegrará en el domicilio del progenitor al que le corresponda estar ese periodo. A falta de acuerdo, los años pares al padre le corresponde el primer periodo; y en los años impares le corresponde el segundo, . Para la madre será a la inversa.

* Durante los períodos de vacaciones se interrumpe el régimen de visitas intersemanal y de fines de semana alternos. El régimen de comunicación y estancias ordinarios, se reanudará correspondiendo las siguientes semana al progenitor con el que las menores hayan pasado la primera parte de las vacaciones las recogidas entregas de las menores podrá hacerla el progenitor al que le corresponda o por persona por el designada.

* El progenitor no custodio abonará en concepto de pensión de alimentos las suma de 400- euros mensuales por cada hija. La pensión de alimentos se ingresará, por meses anticipados, en los cinco primeros días en la cuenta que a tal efecto se designe por el progenitor custodió. Esta cantidad se incrementará en las variaciones que experimente el I.P.C. ( o índice que le sustituya) , al alza, en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de revisión, a contar desde la notificación de la fecha de la presente resolución.

* Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad .No tienen la consideración de gastos extraordinarios ni el seguro médico, ni las clases de ingles y ni las de música.

* se atribuye el uso del domicilio familiar a Amparo , con quien quedan las hijas menores fruto del matrimonio * Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Amparo de de 250.- euros mensuales, que se ingresará, por meses anticipados, en los cinco primeros días en la cuente que a tal efecto se designe por la Sra. Amparo , durante dos años a contar desde el dictado de la presente resolución. Esta cantidad se incrementará en las variaciones que experimente el I.P.C., al alza, en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de revisión, a contar desde la notificación de la fecha de la presente resolución no ha lugar a compensación por contribución a las cargas del matrimonio. . '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

Fundamentos

ÚNICO.- Solicita la parte apelante D! Amparo que se revoque la sentencia y se aumente el importe de la pensión de alimentos a 1500 euros mensuales, 750 euros por hija, se establezca que las clases de inglés y música, así como el seguro médico se consideren gastos ordinarios no usuales, que la pensión de alimentos sea obligatoria desde la fecha de la demanda y se conceda la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil por importe de 53.865 euros; por su parte D. Vidal interpone recurso de apelación para que se deje sin efecto la pensión compensatoria o subsidiariamente se establezca una limitación temporal de un año, y se capitalice la pensión de alimentos; la sentencia fija la pensión de alimentos en la cantidad de 400 euros mensuales por hija, en total 800 euros mensuales; para establecer cual es el importe adecuado de la pensión de alimentos se debe tener presente la exigencia de proporcionalidad que recoge el artículo 146 del Código Civil, entre la capacidad económica del obligado al pago y las concretas necesidades materiales de los hijos que se van a tener que atender con la pensión; se debe fijar un importe que el obligado al pago pueda abonar aunque sea con sacrificio, pues como dice el Tribunal Supremo es la obligación de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, y se puedan atenderse a las necesidades materiales de los hijos; consta en las actuaciones (folios 110, 111 y 114) los ingresos que D. Vidal obtiene por su actividad profesional en Andaluza de Obras y Minería, de unos 2.900 euros mensuales líquidos, incluida una partida de gastos desplazamiento y manuntención de 1.350 euros mensuales y al folio 117 el contrato de alquiler por importe de 650 euros; con estos datos el importe de la pensión de alimentos se puede considera adecuado, pues permite la atención de las necesidades materiales de las hijas, siendo excesiva la petición de 750 euros por hija, pues no consta ninguna situación, o gastos especiales por lo que se debe confirmar este primer pronunciamiento; respecto a los gastos extraordinarios tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2010 para calificarlos como tal debe ser necesario, en contraposición a los gastos superfluos o secundarios, no tener una periodicidad prefijada, que sean imprevisibles, siendo necesario para ejercer el derecho de repetición que el gasto se haya hecho con consentimiento expreso o tácito del progenitor al que se reclama el pago y que ese gasto se pueda llevar a cabo en función de los ingresos económicos de uno y otro progenitor; los gastos extraordinarios deberán ser asumidos en la mayoría de los supuestos al 50% y ese es el pronunciamiento que se debe establecer que los gastos extraordinarios se abonarán al 50% y para poderse exigir a los progenitores deberán ser puestos en conocimiento para un asentimiento expreso o tácito, y deberá explicarse su necesidad, su duración o su importe, lo que no se puede es dejar salvo supuestos de urgencia esa decisión a la voluntad unilateral de uno de ellos, si no hay consentimiento se deberá acudir a la vía judicial; genéricamente hay una serie de gastos que por su naturaliza deben tener la consideración de extraordinarios, pero ello exime de que el otro progenitor tenga conocimiento de en que consisten, de su necesidad, y también de su importe y duración, y si se pueden asumir en función de sus ingresos; respecto a la retroactividad de la obligación de pago de la pensión de alimentos el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de Octubre de 2008 declara expresamente que la obligación de abonar alimentos es exigible desde que los necesitaren para subsistir los hijos, aunque no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda, es una obligación ex lege, que no necesita pronunciamiento expreso y cuyo dies a quo, viene establecido por el artículo 148 del Código Civil; por tanto procede declarar que la obligación del pago de los alimentos se retrotrae al momento de interposición de la demanda, lo cual no implica ese pronunciamiento, que los alimentos no se hayan abonado, es un pronunciamiento declarativo; respecto al pago de la indemnización del artículo 1438 del Código Civil, lo primero que se debe tener presente es que la sentencia establece en favor de Dª Amparo una pensión compensatoria por importe de 250 euros mensuales durante dos años, pero deniega la concesión de la indemnización prevista en el articulo 1438 del Código Civil, porque Dª Amparo contribuía con su trabajo doméstico, pero no en exclusiva pues contaba con la ayuda de una empleada doméstica, con servicio de guardería y servicio de comedor, y porque D. Vidal contribuía al sostenimiento de la familia haciéndose cargo además de gastos como el mantenimiento del vehículo de la esposa y otros y también en la medida que se lo permitía su horario laboral ha contribuido atendiendo a las hijas menores y realizando actividades domésticas; la sentencia de esta Ilma. Audiencia Provincial, de 20 de Noviembre de 2018, desestimó la petición de esa indemnización que es consecuencia del trabajo para la casa y se exige dedicación exclusiva al cuidado del hogar y de los hijos; en la sentencia de 24 de Octubre de 2018 esta Sala también ha denegado la indemnización del artículo 1438 del Código Civil porque no procede la indemnización en supuestos en los que se hubiera compatibilizado con la colaboración del otro cónyuge o de ayuda externa; procede confirmar este pronunciamiento; respecto a la petición de D. Vidal respecto al pronunciamiento sobre la pensión compensatoria, la sentencia aplica correctamente el artículo 97 del Código Civil el que de forma reiterada ha interpretado el Tribunal Supremo, entendiendo que las circunstancias que en él se recogen para determinar si se produce el desequilibrio que es el requisito esencial para que proceda la concesión de la compensatoria y una vez acreditado el desequilibrio sirve para determinar si debe establecerse un límite temporal y el importe por lo que se debe confirmar el pronunciamiento de su concesión como el importe y la limitación temporal; ha tenido en cuenta la sentencia, la edad de Dª Amparo , el hecho de que dejó de trabajar, que el matrimonio ha durado 6 años, que con anterioridad al matrimonio se encontraba trabajando por cuenta ajena, y en base a estas circunstancias se ha fijado de forma muy prudente el importe y su duración; procede confirmar este particular de la sentencia; por último decir que no procede declarar la capitalización en la cantidad de 10.500 euros, pues en esta sentencia lo que se fija es el importe de la pensión y la obligación de abono desde la demanda, sin entrar a declarar si ese pago se ha realizado, cuestión que en su caso se deberá analizar en una demanda de ejecución.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Amparo declaración de la obligación de prestar los alimentos es desde la fecha de presentación de la demanda. No hacemos pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.