Sentencia CIVIL Nº 418/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 76/2019 de 06 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120168048914

Recurso de apelación 76/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 300/2016

Parte recurrente/Solicitante: Regina, Matilde

Procurador/a: Cari Pascuet Soler

Abogado/a: Manuel Maria Martin Jimenez

Parte recurrida: CONSTRUCCIONES DEMETRIO MELO SL

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: Manuel Maria Diz Garcia

SENTENCIA Nº 418/2020

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña Cristina Daroca Haller

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

En Barcelona, a 06 de noviembre de 2020.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 300/16 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Mataró por demanda de CONSTRUCCIONES DEMETRIO MELO, S.L., representada por el Procurador sr. Ferrer y asistida por el Letrado sr. Diz, contra DOÑA Matilde y DOÑA Regina, representadas por la Procuradora sra. Pascuet y defendidas por el Abogado sr. Martín, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por las interpeladas contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 17 de octubre de 2.018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 300/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Mataró tras la oposición entablada en el proceso monitorio 784/15, recayó Sentencia el día 17 de octubre de 2.018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'QUE ESTIMANDO la demanda principal interpuesta por CONSTRUCCIONES DEMETRIO SL contra Matilde Y Regina DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago al actor de la cantidad de 32.319,62 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interpelación judicial.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución condenatoria las interpeladas formularon recurso de apelación al que se opuso la mercantil actora en el traslado conferido al efecto. A continuación se emplazó a las litigantes ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección proveemos sobre la prueba propuesta por las apelantes (Auto de 5/2/19 rectificado por el del día 19 del mismo mes y año). Practicada la diligencia acordada y conferido traslado a las partes para su comentario, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 4 de noviembre de 2.020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Matilde Y DOÑA Regina CONTRA LA SENTENCIA DE 17 DE OCTUBRE DE 2.018 .

Resuelto en el trámite a que se refiere el art. 464.1 LECivil el primer alegato del recurso, mediante el que se denunciaba la infracción del 'derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinente para la defensa del art. 24.2 de la Constitución española ',el resto los reconducimos a los dos motivos de apelación que seguidamente se enuncian y resuelven:

Primer motivo: error en la valoración de la prueba obrante en la causa -documental, testifical y pericial- e infracción de los preceptos legales reguladores del contrato en general y del arrendamiento de obra en particular al concluir que: a) el importe de la encomendada a la actora -derribo y construcción de una vivienda unifamiliar en la c/ DIRECCION000 NUM000 de la pedanía de Huertas de Ánimas en Trujillo (Cáceres)- se debía valorar en 117.415,73€, b) sus dueñas habrían satisfecho a cuenta únicamente 85.096,11€ y c) las mismas carecen de derecho a compensación económica, por importe de 9.600€, por la prolongación en el tiempo de los trabajos (alegaciones 2ª a 5ª del escrito de interposición frente a los fundamentos jurídicos 1º a 8º de la Sentencia de primer grado).

Para dar respuesta al recurso así planteado es obligado recordar que, a diferencia de lo que sucede con el recurso extraordinario de casación, en el ordinario de apelación en el que nos hallamos el tribunal tiene soberanía plena para revisar todo lo actuado durante el primer grado jurisdiccional sin más limitaciones que las marcadas por el contenido de los escritos a que se refieren los arts. 458 y 461 LECivil ( arts. 456.1 y 465.5 LECivil, STC 212/2000 de 18/9 y SsTS números 481/2010 de 25/2011 532/2013 de 19/9, 714/16, de 29/11, 124, 329 y 384 de 7/3, 30/5 y 21/6 de 2.018): imposibilidad de perjudicar al apelante, salvo que medie recurso/impugnación de la contraparte, y de ampliar el objeto del proceso introduciendo nuevas alegaciones y/o pretensiones, lo que impide en nuestro caso dar respuesta a la resolución negocial interesada por las sras. Matilde Regina, cuestión no abordada por el Juzgado en su Sentencia en congruencia con la falta de petición en el trámite alegatorio (folio 32).

Realizada esa labor revisora el tribunal considera que las conclusiones alcanzadas por el Juzgado en relación a las tres cuestiones enunciadas son perfectamente razonables y por ello no susceptibles de ser revocadas y sustituidas por las interesadas por las apelantes:

I) Importe de la obra ejecutada por CONSTRUCCIONES DEMETRIO MELO, S.L.

Indiscutida la existencia del contrato de arrendamiento de obra entre las partes en litigio, el submotivo combate el valor otorgado por el Juzgado a la ejecutada por la contratista, precio de los materiales y trabajos con beneficio industrial, gastos generales y cuota de IVA, coincidente con la tesis de esta entidad (117.415,73 €). Conclusión que como avanzamos no resulta ilógica a tenor de las pruebas obrantes en la causa:

1º.- frente a la pretensión inicial de las dueñas, absolutamente lógica por otro lado desde la perspectiva de todo deudor de que el precio de las obras no rebasara los 70.000€, ellas mismas reconocen en las alegaciones previa y segundo de su recurso que esta previsión se vio rápidamente desbordada. Por tanto esa suma no puede constituir elemento negocial a tomar en consideración a modo de precio cerrado de la obra: - la constructora en ningún caso suscribió contrato alguno asumiendo la obligación de realizarla por ese precio y - el arquitecto superior de la obra, sr. Maximo, ya antes de su inicio, fijó éste en 85.000€, lo que ya implica un incremento sustancial. Hay que advertir además que éste era un presupuesto:

a.- realizado con la finalidad exclusiva de servir de base para el cálculo de los honorarios profesionales del arquitecto (folio 264) y solicitud de licencia municipal de obras (documento 1 de la demanda y folio 274) y al que se debía añadir, a los efectos de conformar el precio del contrato de arrendamiento de obra, como es habitual y así lo recoge el perito sr. Octavio en su dictamen, el beneficio industrial del constructor y los gastos generales y como es de ley, la cuota del IVA (sr. Maximo 14m.:31s. vídeo 3).

b.- cuyo importe de 85.000€ estaba sujeto a posibles modificaciones en función de la marcha del proceso constructivo y por ello susceptible de ser revisado, a la baja como enfatizan las apelantes pero también al alza como: 1º) aprecia el Juzgado en su Sentencia, 2º) el sr. Maximo afirmó durante su interrogatorio testifical (15m.:15s. vídeo 3) y 3º) admitían las propias sras. Matilde Regina con su conducta, relatada en su escrito alegatorio principal: - página 13 al folio 21, tras la valoración de la obra efectuada por la contratista por un importe de 104.125€ efectuaron un pago de 7.500€ y - página 16 al folio 24, pago voluntario, según ellas, de una suma superior a los 92.000€ como contraprestación a los trabajos realizados por la constructora, lo que nos permite inferir que todas las modificaciones de obra que comportaban un sobrecoste en el presupuesto inicial iban siendo aceptadas por las propietarias como declaró vía testifical el arquitecto por ellas contratado (sr. Maximo 27m.:05s. y 28m.:46s. vídeo 3).

2º.- descartado en el anterior apartado que el precio de la obra deba calcularse a tanto alzado, la conclusión del Juzgado fijando aquél en 117.415,73€ (documento 3 de la demanda), incluyendo todos los conceptos -mano de obra, material, gastos generales, beneficio industrial y cuota de IVA- resulta ajustada a Derecho:

a.- atiende al valor de las partidas efectivamente realizadas a tenor de las certificaciones de obra elaboradas a origen por la dirección facultativa contratada por la propiedad y que ésta, salvo la última, fue abonando durante el curso de las obras (testifical sr. Maximo 15m.:15s., 15m.:56s. y 18m.:35s. vídeo 3 y bloque documental 4 de la demanda).

b.- la magistrada de primer grado desecha la valoración del perito sr. Octavio propuesto por las interpeladas en base a unos razonamientos que la Sala considera acordes al criterio valorativo de esa clase de prueba ( art. 348 LECivil y SsTS de 20/4/2012 29/5/2014y 17/6/15). El indicado perito: 1) reconoce en la última página de su dictamen que para elaborar su valoración tuvo en cuenta hasta la última certificación emitida por la dirección facultativa -para poder así extraer los precios unitarios de las partidas- pero eludió reflejar la totalidad de trabajos que constató como ejecutados por la actora -faltaba la liquidación final- por lo que a preguntas del letrado de ésta reconoció que faltaría añadir su valor (20m.:33s. vídeo 6); 2) a diferencia del arquitecto superior director de la obra y autor de las sucesivas certificaciones, realizadas a medida que iba avanzando (sr. Maximo 15m.:15s. vídeo 3), el sr. Octavio no tuvo ocasión de seguir todo el proceso constructivo por lo que su valoración no puede tomar en consideración, con el rigor que exige el dictado de una Sentencia judicial, el trabajo y los materiales empleados por la constructora para la ejecución de las partidas que ya no resultan visibles; a título de ejemplo para explicar las divergencias existentes entre sus mediciones y las efectuadas en su día por el sr. Maximo, nos encontramos con el 'control de calidad', partida a la que le atribuye un coste 0 por imposibilidad de constatarla, y las rebajas que aplica en los metros cúbicos de excavación de zanjas y carga de tierra (demoliciones), hormigón empleado (cimentación); 3) por último el sr. Octavio ya reconoce que una cosa es el precio del proyecto elaborado por el arquitecto, ya vimos con qué finalidades, y otro el que debe satisfacer la propiedad que será el convenido con la contratista (17m.:26m. vídeo 6) y en este sentido hemos constatado que, aunque no existe un instrumento en el que se recoja la conformidad expresa de las sras. Matilde Regina con el precio cuyo cobro pretende la anterior (documento 3 de la demanda no está firmado por ellas), con los pagos que han venido realizando tras la emisión de las certificaciones de obra estaban dando su conformidad al precio que de cada partida se reflejaba en ellas y como vimos el propio sr. Octavio afirmó que no había tomado en consideración una parte de obra ejecutada por la contratista por inexistencia de certificación final pero que es de justicia que la misma sea abonada debiendo estar, a falta de otra prueba de su precio, al fijado por la actora con el aval del arquitecto sr. Maximo en su día designado por la propiedad (18m.:35s. vídeo 3).

II) Importe abonado por las señoras Matilde Regina

Por medio del presente submotivo se pretende ampliar en 7.000€ la cantidad de 85.096,11€ que el Juzgado considera satisfecha por las dueñas de la obra a cuenta del precio que liquida (117.415,73€).

Sin embargo la realidad de este pago, negado por la constructora (13m.50s. acta de la audiencia previa, vídeo 2) y cuya acreditación correspondía a las interpeladas en base a la regla contenida en el art. 217.3 LECivil en relación al art. 1.156 CCivil, ha quedado huérfano de prueba con la consecuencia prevista en el art. 217.1 LECivil de imposibilidad de tomarlo en consideración para rebajar la condena impuesta:

a.- la testifical de la sra. Covadonga resultó inane a los efectos que nos ocupan pues la misma únicamente presenció unas retiradas de dinero por doña Matilde de su cuenta en Caixa Laietana(34m.:10s. vídeo 3) cuando según las apelantes (hecho 3º de su contestación al folio 24) el pago discutido fue realizado mediante transferencia bancaria -sin contacto físico con el dinero- desde esta entidad a la cuenta nº NUM001 de LIBERBANK.

b.- las sras. Matilde Regina no aportaron con su escrito de contestación a la demanda el justificante de la indicada transferencia bancaria, presuntamente realizada el 24/4/12 ( art. 265.1.1º LECivil).

c.- la prueba practicada en la alzada a petición de aquéllas tampoco ha permitido levantar la carga que les incumbía: según informa LIBERBANK, S.A. en su oficio de 22/3/19 en esa cuenta, hoy renumerada, no se recibió en la fecha indicada la suma invocada y así lo confirma el extracto de movimientos que anexa dicha entidad bancaria.

III) Compensación económica de 9.600€ por la demora en la entrega

Este tercer submotivo, y con él el motivo en su integridad, se desestima por las razones que seguidamente se exponen:

a.- confirmado en los anteriores apartados que las sras. Matilde Regina no atendieron su obligación esencial de abonar el precio de los trabajos y materiales ya aplicados en su obra, y así lo demuestra la testifical de los sres. Octavio y Maximo (vídeo 3 5m.:06s./6m.:16s./19m.:27s. respectivamente), no podían exigir a la contraparte que cumpliera su parte del contrato, financiándole los trabajos, por lo que no existiría un incumplimiento susceptible de generar el derecho a percibir una indemnización de daños y perjuicios por la tardanza en la finalización de aquélla (arts. 1.100, 1.101 y 1.124 CCivil).

b.- aunque pudiéramos atribuir a la constructora la responsabilidad exclusiva en la falta de finalización de la obra, cosa difícil si tenemos en cuenta las sustanciales modificaciones habidas del proyecto inicial durante la ejecución que afectaron a partidas de cimentación, tabiquería, solados, alicatados, carpintería (pág. 2 del dictamen pericial del sr. Octavio y aclaración 8m.:23s. vídeo 6), la compensación invocada por las sras. Matilde Regina no podría ser acogida.

A falta de liquidación anticipada de los perjuicios que pudiera suponer el retraso en la entrega de la obra, considera la Sala que las interpeladas no habrían demostrado la realidad del perjuicio cuyo resarcimiento reclaman. Basado en el hecho de que se han visto privadas de la posibilidad de alojarse en la vivienda durante 4 años (hecho 6º de su contestación) constatamos que: 1º) en el propio escrito alegatorio se reconoce que no constituye su residencia habitual (pág. 10) pues ambas hermanas viven en la comarca barcelonesa del Maresme y 2º) aunque podamos considerar acreditado el precio mensual del alquiler de una vivienda análoga a la litigiosa en 250/300€ a tenor de la declaración del sr. Maximo (28m.:28s. vídeo 3), ninguna prueba han aportado las reclamantes de que lo hubieran satisfecho y durante qué períodos del año en los que alegan acudir a Extremadura; en este punto debemos señalar que según los testigos sres. Octavio y Maximo aquéllas disponían de otras residencias en la localidad de Trujillo, presumiblemente exentas de coste: la de su padre y la de su tía (7m.:20s. y 21m.:33s. vídeo 3).

Segundo motivo: infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a las demandadas obviando las serias dudas de hecho que planteaba el caso.

El motivo, y con él el recurso en su integridad, se desestima.

Para ello bastaría constatar que esta pretensión no tiene reflejo en la súplica del escrito de interposición del recurso, lo que nos impediría pronunciarnos sobre ella por razones de congruencia ( arts. 218.1 y 465.5 LECivil). En cualquier caso el rechazo del motivo quedaría justificado por los siguientes razonamientos:

1º.- ante todo, porque resulta un alegato novedoso y por tanto cuyo examen y resolución está vetado en la alzada ( art. 456.1 LECivil). Las sras. Matilde Regina no lo invocaron, de manera subsidiaria, en la fase declarativa del proceso para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse sobre la cuestión en primera instancia, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso desde un punto de vista fáctico a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil. Es más, las hoy apelantes postularon en su escrito de contestación a la demanda (e incluso posteriormente en el recurso de apelación (pág. 16), que el rechazo de la demanda debía comportar, por la claridad de su tesis defensiva, que la mercantil actora fuera condenada ineludiblemente al pago de las costas de primer grado, por lo que su petición resulta contradictoria. De todos modos ese silencio previo nos impide pronunciarnos, en única instancia, sobre una cuestión que no formó parte del debate procesal durante el primer grado jurisdiccional y sobre la que por tanto ninguna decisión, susceptible de revisión, adoptó el Juzgado.

2º.- a mayor abundamiento, la excepción invocada en el motivo requiere la concurrencia de una situación fáctica auténticamente dudosa, más allá de las divergencias de apreciación de la realidad de cada una de las partes inherentes a toda controversia judicial. Sentada esta premisa el litigio no presentaba a nuestro juicio una dificultad probatoria extraordinaria que justifique eximir a las condenadas del pago de las costas y correlativamente gravar a la actor con el abono de las propias.

Segundo.- COSTAS DEL RECURSO

La desestimación del recurso y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho justifica que las costas causadas por su seguimiento se impongan a las apelantes ( arts. 398.1 y 394.1 LECivil).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR

Desestimado el recurso, las apelantes pierden el depósito constituido, al que se dará el destino legal (D.Ad. 15ª.9 LOPJ).

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento del art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Matilde y DOÑA Regina contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2.018 en los autos de juicio ordinario 300/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Mataró, y en consecuencia:

1º.- CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos y 2º.- CONDENAMOSa DOÑA Matilde y DOÑA Regina al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ellas interpuesto y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.