Sentencia CIVIL Nº 418/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 320/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0155949
Recurso de Apelación 320/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 891/2018
APELANTE: MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL DEL NOROESTE
PROCURADOR D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE SASTRE BOTELLA
SENTENCIA Nº 418/20
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO
Dña. MARÍA DEL MAR CRESPO YEPES
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.
La Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos más arriba reseñados, seguidos en esta
alzada por quienes en la misma reseña han sido identificados como partes y sus respectivos representantes
procesales.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de dictó en fecha 13 de Noviembre de 2019 Sentencia cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL DEL NOROESTE A PRIMA FIJA contra BANKIA S.A (ALTAE BANCO), y debo ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Quien ha sido identificado como apelante interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial contra la anterior resolución; dado traslado a la parte contraria, se formuló oposición al recurso dentro del término legal conferido al efecto.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala, y, tras resolverse la prueba propuesta, personadas las partes ante este Tribunal, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del citado recurso, el día 21 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia, con relación al contrato de gestión de cartera firmado por la actora con ALTAE, hoy BANKIA, declara probado que la gestora no se extralimitó en las facultades conferidas, suministrando un intercambio permanente de información, reconocida tanto por el representante legal de la Mutualidad como por la empleada que declaró en la Vista del Juicio, donde admitieron que dos veces al año se reunían con ellos en sesiones informativas, entregándoles dossier y desglose de la inversión, como de igual forma les dijeron que debían estar vigilantes respecto a las inversiones del BANCO POPULAR. También declara probado que el 17 de octubre de 2007 la Mutualidad demandante autorizó expresamente a la gestora a comprar participaciones preferentes de BANCO POPULAR, cuando éste disponía de clasificación crediticia A+, indicándole que podía verse modificada en el futuro. Constata igualmente la ausencia de prueba sobre la pretendida decisión de la demandante de no autorizar el canje de acciones preferentes por obligaciones subordinadas en diciembre de 2009, pues el documento donde se trata de fundamentar esa decisión, fechado el día 30 de diciembre de 2009, además de limitarse a acordar internamente el límite de inversiones en renta variable para el año 2010 en el 10%, es de fecha posterior al canje. Además, consta prestada información a la demandante con el Informe de evolución de cartera correspondiente al año 2010, quien, además, no puede negar ser conocedora de la inversión porque ha estado recibiendo los intereses producidos por ese producto de su cartera hasta el año 2015. De igual forma, declara probado que BANKIA informó en mayo de 2017 a la demandante por escrito mediante un correo electrónico sobre el estado de algunos activos de la cartera por la situación financiera delicada que atravesaban los emisores, y en concreto sobre los bonos de BANCO POPULAR, recomendando su venta. De acuerdo con todo ello, rechaza tanto la acción declarativa de incumplimiento contractual y de condena a restitución del dinero invertido en obligaciones subordinadas de BANCO POPULAR, como la ejercitada de modo subsidiario instando la indemnización por daños y perjuicios.

Recurre la parte actora reiterando sus pretensiones, que fundamenta en error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la Resolución apelada.

Ante todo debe reseñarse que la pretensión de la parte actora no es declarar la nulidad del contrato de gestión de cartera de valores, que ni siquiera parecen tener interés de resolver. El debate se centra sobre un específico acto de gestión de la cartera de valores, consistente en canjear las participaciones preferentes de BANCO POPULAR integradas en la referida cartera, cuya suscripción se hizo con autorización expresa de la comitente dada el 17 de octubre de 2007 (doc. 7 de la contestación a la demanda), por obligaciones subordinadas de la misma entidad, lo cual se llevó a cabo el día 24 de diciembre de 2009 sin constar autorización escrita de la comitente. Se atribuye a la demandada una conducta contraria a las normas de conducta impuestas al gestor en la llevanza discrecional de la cartera por no haber suministrado información del producto y obrar de modo unilateral sin autorización de la actora, lo cual, según ésta, le ha causado daños y perjuicios computados en el valor cero de las obligaciones subordinadas tras la compra de BANCO POPULAR por BANCO DE SANTANDER.

Siendo esa la definición del debate, no se acaba de entender qué relación puede tener la pérdida de la inversión en 2017 con el canje realizado en 2009, no sólo por haber transcurrido más de siete años durante los que la situación de la emisora de los títulos no era la misma, sino especialmente porque si el canje no hubiera tenido lugar y, de ese modo, en la cartera de valores de MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL DEL NOROESTE se hubieran mantenido entre sus activos las participaciones preferentes de BANCO POPULAR, el resultado económico en 2017 hubiese sido exactamente el mismo. Por eso, la pérdida total de la inversión no se produjo como consecuencia del canje, sino por la crisis de la Entidad emisora que llevó a su desaparición. De existir algún perjuicio ocasionado por el canje sería la diferencia de valor entre los títulos canjeados, y como se aprecia en el documento 7 de la contestación a la demanda, el canje no supuso ningún prejuicio patrimonial. Ya con esa conclusión sería suficiente para comprender que las acciones ejercitadas no pueden prosperar aunque se demostrara que BANKIA sobrepasó los límites del mandato. No obstante, vamos a entrar a valorar ese otro aspecto de la contienda.



TERCERO. - A efectos de determinar si hubo o no tal extralimitación, la extensa y detallada exposición realizada por la Sra. Magistrada de primera instancia en su análisis de la prueba practicada nos lleva ante todo a destacar algunos datos fácticos que por su evidencia y relevancia desautorizan por completo la pretensión de la apelante. Así, es evidente que MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL DEL NOROESTE tenía conocimiento del canje, pues el representante legal de la demandante admitió en Juicio conocer la existencia de las obligaciones subordinadas en el año 2010, y constan incluidas en los Informes de evolución de cartera que el mismo interrogado admitió que se les suministraban en las dos sesiones informativas celebradas en los meses de noviembre de cada año. Es evidente que si en los elaborados a partir de 2010 constan entre los valores de la cartera las obligaciones subordinadas de BANCO POPULAR como nuevas inversiones, en lugar de las participaciones preferentes del mismo Banco, que aparecen como desinversiones, es porque el canje había tenido efecto y eso no podía desconocerlo la comitente. Además, BANKIA informó a la actora en el correo de 17 de abril de 2015, aportado como documento 7 con la demanda, de las características de la emisión cuando BANCO POPULAR dejó de abonar el cupón a los suscriptores. Precisamente por ser el cese de la percepción de esas rentas lo que motivó la explicación remitida en la fecha del correo electrónico, da muestras del grado de conformidad de la actora con la operación realizada cinco años antes durante los que se había estado recibiendo el bono con plena aceptación, y en los que habían transcurrido otras diez reuniones informativas anuales (dos en el mismo día de cada año) donde se rendía cuenta del estado y evolución de la cartera de valores. En esas reuniones, celebrada una previa por la mañana con el presidente, el vicepresidente, el secretario y el tesorero de la Mutualidad, otra por la tarde con toda la Junta Administrativa, como así lo explicó en la Vista del Juicio el representante legal de la actora, se ponía a disposición de los miembros de la comitente tanto información escrita como verbal, concibiéndose su desarrollo de manera amplia, sobre todo para aclarar las dudas de los intervinientes, como vino a declarar el Sr. Aurelio , y así se constata cuando el representante de la demandante describió en la Vista el contenido de alguna de ellas. Además, aunque ciertamente ese representante, y posiblemente los demás cargos de la Junta careciesen de conocimientos financieros suficientes, no todos los asistentes estaban totalmente desprovistos de ellos, pues la Sra. Coro , encargada de la contabilidad e igualmente asistente a las reuniones, reconoció ser economista, lo cual podía facilitar la comprensión de las explicaciones dadas por los encargados de la gestión, y más teniendo en cuenta que ella era quien de ordinario reclamaba la información a la gestora fuera del día de la reunión, como se muestra en el documento 7 de la demanda, documento que también revela un contacto informativo fluido, que también se constata en la declaración del representante legal cuando describió los sucesos relacionados con las advertencias que les hizo el Sr. Aurelio sobre las dificultades de dos de las emisoras de valores de la cartera: ROYAL BANK OF SCOTLAND y BANCO POPULAR. Siendo eso así, aunque la autorización pudo darse de modo verbal, la actuación del mandatario es plenamente válida si el comitente la ratificase con posterioridad en caso de haberse ejecutado sin su conocimiento previo, pues ni en la Ley del Mercado de Valores ni en la normativa reglamentaria que la desarrolla se exige la constancia escrita de la orden de compra o venta para el contrato de gestión de cartera discrecional, es más, siendo éste un negocio mercantil atípico, pero claramente entroncado con el mandato o la comisión mercantil, como lo expresó el Tribunal Supremo en su Sentencia 244/2013, además de ser posible la ratificación tácita de las operaciones realizadas por el gestor, tal como resulta de lo dispuesto en el artículo 1.727 CC, la obligación básica en el cumplimiento de la gestión es no actuar nunca contra la voluntad del comitente ( art. 256 CCom) ni realizar operaciones perjudiciales para las que no cuente con autorización expresa de aquél ( art. 258 CCom). No hubo orden en contra de la suscripción, ni actuación en perjuicio de los intereses del cliente, y menos si tenemos en cuenta las explicaciones dadas en la Vista del Juicio por el Sr. Aurelio , encargado de la gestión de la cartera a partir de 2014, que explicó cómo las obligaciones subordinadas gozan de un mayor grado de seguridad que las participaciones preferentes en caso de crisis de la emisora, pues la quita es menor, poniendo para ello el ejemplo de las subordinadas de Caja Madrid, diferencia conocida por los representantes de la demandante al haber dispuesto de títulos de esa entidad en la cartera de valores, como también puede comprobarse en el documento 7 de la contestación a la demanda. De hecho, en la declaración del representante legal de la MUTUALIDAD se describe una conversación de éste con el Sr. Aurelio cuando el gestor recomendó la venta de las subordinadas, donde se plantea la posibilidad de una quita, como ocurrió con CAIXA GALICIA, que parecía dispuesto a asumir. Es un dato indicativo de que la decisión del canje tuvo como principal impulsor proteger la inversión realizada en su día con las participaciones preferentes de BANCO POPULAR, lo cual está dentro del marco de actuación fijado en el contrato.

Las normas de conducta impuestas por la Ley del Mercado de Valores en su artículo 79 y la reglamentación que la desarrolla exigen un plus de diligencia en el suministro de información en el asesoramiento de productos, particularmente cuando son de difícil comprensión y de riesgo, y la llevanza de la gestión de los valores del comitente como si fuesen propios del gestor, empleando la diligencia de un buen empresario, lo cual tiene particular sentido cuando se trata, como es el caso, de gestión discrecional de cartera de valores, pues en este tipo de negocio se deja al gestor plena libertad de actuación en las decisiones de inversión. El incumplimiento de esos deberes puede ser causa de resolución del contrato, y su prestación defectuosa proporciona acción para reclamar los perjuicios derivados directamente de la negligencia. Sin embargo, como antes expusimos, ni los perjuicios sufridos por la crisis de BANCO POPULAR derivan de la decisión de un posible déficit de información en el canje de las participaciones preferentes de ese Banco por las obligaciones subordinadas, ni existió prestación deficiente de la obligación.

Es muy ilustrativa a efectos de conocer cómo se informó al cliente sobre la adquisición de las obligaciones subordinadas y el grado de conciencia sobre el riesgo de los títulos, el contenido de la conversación telefónica de 8 de junio de 2017 transcrito en el documento 11 de la contestación a la demanda. Es una conversación donde se está tratando la decisión a tomar después de la comunicación por BANCO POPULAR a la Comisión Nacional del Mercado de Valores del 'hecho relevante' el día anterior, del que la demandada había informado a su cliente por medio de correo electrónico. Aparte de ser evidente que conocía la existencia en la cartera de valores de las obligaciones subordinadas, como no podía ser de otro modo, también era consciente del riesgo asumido con la inversión, reconociendo que tomaron la decisión de esperar un poco y no venderlas antes para no sufrir la pérdida de valor de los títulos que hasta ese momento se había producido. Es decir, decidieron arriesgarse pese a la recomendación de venta realizada por BANKIA el día 2 de mayo de 2017. Además, debe recordarse que la cartera de valores, como así lo explicó el Sr, Aurelio en la Vista y se comprueba con la documentación y análisis del contrato, contiene una pluralidad de títulos con grados de riesgo y rentabilidad diferente en función del perfil del inversor, de manera que la potencial pérdida en uno de ellos se compense con las ganancias conseguidas en otros. Por eso, el grado de diligencia del gestor debe medirse por la actuación conjunta en la llevanza de la toda la cartera, y no únicamente por el déficit sufrido en uno de los valores sin tener en cuenta lo ocurrido con el resto.

Este dato muestra también, como ya dijimos en el fundamento jurídico segundo y ahora reiteramos, que el perjuicio sufrido por MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL DEL NOROESTE no está en el canje de las participaciones preferentes por obligaciones subordinadas, lo cual fue asumido sin problemas por la comitente, sino por no deshacerse de esos valores cuando pudo hacerlo. Ello es así porque la demandante conocía el riesgo, y sabía que para evitar una pérdida importante debía vender los valores, contando con la actuación de la demandada para ejecutar la venta cuando tomara la decisión.

De ese modo, la concurrencia de información previa del producto, información posterior periódica de la evolución de la cartera de valores expresando su contenido, donde se incluyen las obligaciones subordinadas referidas, la percepción durante más de cinco años de los réditos producidos por el producto, el reconocimiento por quienes declararon en la Vista del Juicio como miembros o empleados de la demandante sobre las advertencias relativas a BANCO POPULAR, ponen claramente de manifiesto que la decisión de canje contó con la autorización de la demandante, y esa conclusión se alcanza aunque la demandada no presente ordenes escritas de compra y venta de valores dadas por la actora, pues, en cualquier caso pueden ser emitidas verbalmente o, simplemente, consentidas.



CUARTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC, y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ, en nombre y representación de MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL DEL NOROESTE contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 77 DE MADRID de fecha 13 de Noviembre de 2019 en autos de Procedimiento Ordinario 891/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0320-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.