Sentencia CIVIL Nº 418/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 646/2019 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00418/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2018 0003724

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000646 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000522 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA, antes Banco Popular Español, S.A.

Procurador: don JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ

Abogado: doña SOFIA FERNANDEZ MARIÑO

Recurrido: don Cristobal

Procurador: don RICARDO GARRIDO RODRIGUEZ

Abogado: don IGNACIO DE AZUA VILLALOBOS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00418/2020

En la ciudad de Ourense a diecinueve de octubre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense, seguidos con el n.º 522/18, Rollo de apelación núm. 646/19, entre partes, como apelante la entidad Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.), representada por el procurador de los tribunales don Juan Alfonso García López, bajo la dirección de la letrada doña Sofía Fernández Mariño y, como apelado, don Cristobal, representado por el procurador de los tribunales don Ricardo Garrido Rodríguez, bajo la dirección del letrado don Ignacio de Azua Villalobos.

Es ponente la Ilma. Sra. doña María del Pilar Domínguez Comesaña .

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA por D. Cristobal representado por el Procurador SR. Garrido Rodríguez y asistido del Letrado SR. DE Azúa Villalobos y como demandado BANCO SANTANDER representado por el Procurador Sr. García López y asistido del Letrado SR. Conde Garrido Y SE DECLARA la nulidad por error en el consentimiento en la suscripción de 450 OBLIGACIONES SUBORDINADAS del BANCO POPULAR VT. 07-21, ISIN ES 0213790019, llevada a efecto en fecha 29 de julio de 2011, por valor de 450.000 euros con cargo a la cuenta del actor, así como de cualesquiera otros contratos o actos jurídicos vinculados a ella.Banco Popular ahora BANCO SANTANDER devolverá al actor el importe total de la inversión esto es, 450.000 euros, incrementado con los interese devengados desde la fecha de la inversión, 29/7/2011 hasta su efectiva restitución calculados al tipo del interés legal del dinero. Y por su parte el actor habrá de restituir al BANCO POPULAR (ahora BANCO SANTANDER) el importe de los intereses percibidos por razón de la inversión, incrementadas estas cantidades con sus intereses legales desde la fecha de su percepción. Que el actor devuelva los títulos que tuviera y todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de don Cristobal.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad, por error vicio del consentimiento, de un contrato de adquisición de 450 títulos de Obligaciones Subordinadas de Banco Popular Español, S.A. VTO.07-21, con un valor nominal de 450.000 €, celebrado entre el actor y BANCO PUPULAR ESPAÑOL S.A., hoy BANCO SANTANDER S.A. y condena a la entidad demandada, aquí apelante, a devolver al actor la cantidad invertida (450.000 €) incrementada con los intereses devengados desde la fecha de la inversión (29/07/2011) hasta su efectiva restitución, debiendo restituir el actor los intereses percibidos por razón de la inversión, con sus respectivos intereses legales.

La juzgadora de instancia, tras rechazar la caducidad de la acción y partiendo de que hubo una recomendación personalizada del producto por parte del banco al actor, considera que la entidad bancaria no ha probado que proporcionara una información suficiente al demandante sobre la naturaleza de las OB. SUB. y sus riesgos, valorando los distintos medios de prueba obrantes en autos.

La entidad bancaria se alza en apelación a fin de que se revoque la sentencia y se dicte otra, desestimando la demanda con imposición de costas a la parte contraria. Denuncia indebida aplicación del artículo 1301 del Código Civil por no declarar caducada la acción. Considera que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad, ha de situarse a finales de 2011, fecha en la que el actor recibió información referida a la cotización del producto en el mercado secundario que revelaba que era inferior al importe nominal de la inversión, por lo que en dicho momento conoció o pudo conocer el error. Como segundo motivo de recurso invoca error en la valoración de la prueba, sostiene que el Banco informó debidamente del riesgo, típico y consustancial a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y que el actor tenía experiencia inversora suficiente que le permitía entender las características y riesgos de la deuda subordinada. Finalmente denuncia incorrecta aplicación del artículo 394 de la LEC, alega la existencia de dudas de hecho y derecho por lo que de confirmarse la sentencia solicita la no imposición de costas.

La parte apelada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad.

El motivo se desestima. La Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia.

Dispone el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error en el consentimiento, el cómputo del plazo de cuatro años comienza a contarse en el momento de la consumación del contrato.

Sobre la interpretación de este precepto y el 'dies a quo' en el cómputo del plazo de la acción de anulación de contratos financieros o de inversión por error en el consentimiento, existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. iniciada en la sentencia del Pleno número 769/2014 de 12 de enero de 2015 y confirmada, entre otras, en las sentencias: 375/2015, referida a un producto estructurado; 489/2015, relativa a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés; 102/2016, sobre depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

La doctrina de la Sala puede resumirse en estos tres puntos: 1º- No se puede identificar perfección y consumación contractual. 2º-Cuando el contrato tenga una fecha de vencimiento determinada, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción se inicia en el momento de la consumación del contrato sin que deba adelantarse a un momento anterior por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo ya que ello iría en contra del artículo 1301 del CC. 3º, y fundamental, el principio de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse antes de que el contratante tenga o pueda tener cabal y completo conocimiento del error y sus consecuencias jurídicas.

Así la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, efectuando una interpretación del artículo 1301 del CC acorde a la realidad social actual, decía: '[...] Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil. [...] La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [...]'.

La sentencia del Pleno número 89/2018 de 19 de febrero, reitera la doctrina expuesta, si bien precisa en relación con un determinado producto financiero (un swapp) que: ' [...]de esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301. IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato. [...] en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes [...]'.

Por tanto, la doctrina jurisprudencial que señala que el cómputo del plazo de caducidad se inicia cuando se conoció o pudo conocer el error en que se había incurrido en la contratación, es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (participaciones preferentes o deuda perpetua) que no tienen fecha de finalización y devolución de la inversión; pero no a otros contratos en los que sí hay esta fecha de vencimiento, como sería los seguros de vida de inversión, los swaps, los bonos convertibles en acciones o los supuestos de deuda subordinada sujeta a un plazo. En estos casos el plazo se iniciará en el momento del agotamiento del contrato que es cuando se conoce el resultado económico global de la operación, poniéndose fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable, aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo ( STS 373/2018, de 20 de junio).

En el caso que aquí nos ocupa las OB. SUB. vencían el 29/07/2021, como se infiere del Folleto de la Emisión aportado con el escrito de contestación. Llegado este plazo el Banco Popular se obligaba a restituir el principal. Esta restitución no fue posible por la grave crisis que afectó a la entidad emisora que obligó a la Junta Única de Resolución a intervenir el día 7 de junio de 2017, fecha en la que la Comisión Rectora del FROB, acuerda las medidas necesarias para la ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, convirtiendo las obligaciones subordinadas adquiridas por el actor en acciones del banco, perdiendo así todo su valor. Es en esta fecha cuando el actor, y los demás inversores que potencialmente hubiesen incurrido en error, pudieron tener un conocimiento real del alcance de la pérdida, que en este caso afectó al importe total de la inversión. Desde esa fecha hasta el momento de interponer la demanda no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del CC, por lo que la acción no había caducado.

Al margen de ello, la acción tampoco estaría prescrita, si el 'dies a quo' se fija conforme a la tesis del Banco. No existe prueba alguna que acredite que a finales de 2011 el actor había recibido información referida a la cotización del producto en el mercado secundario ni de que dicha cotización fuera inferior al valor nominal. Más bien al contrario, el empleado de la entidad bancaria que depuso en el acto del juicio, manifestó que en los primeros años la cotización de las obligaciones fue a la par o incluso superior. Ni siquiera tomando como 'dies a quo', la fecha en la que se ordenó el traspaso de los bonos para su depósito en un banco americano (16/10/2014), la acción estaría prescrita ya que entre dicha fecha y la presentación de la demanda (29/06/2018) no transcurrió el plazo de cuatro años. Por todo ello, procede la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

La entidad bancaria apelante discrepa de la valoración que de la prueba obrante en autos hizo la juzgadora de instancia. Reitera que el Banco cumplió adecuadamente con sus obligaciones de información y que proporcionó una información acorde al nivel de conocimientos y experiencia inversora del actor y de su hijo quien, según dice, gestionaba sus inversiones.

El motivo se desestima compartiendo la Sala las conclusiones de la sentencia recurrida.

Para una adecuada resolución de la controversia hemos de recordar que las obligaciones subordinadas son productos de inversión sometidos a la normativa que regula el mercado de valores y las empresas de inversión. Son títulos de deuda por los que el emisor se obliga a restituir el principal que representan llegada la fecha del vencimiento establecida, y a remunerar al titular mediante el pago periódico de una renta (intereses o cupones) que puede ser fija o variable y, que a diferencia de lo que ocurre con las participaciones preferentes, no está condicionada por los resultados económicos del emisor. En el caso de autos, las obligaciones subordinadas tenían vencimiento a diez años, con posibilidad de amortización unilateral por parte de la entidad a partir del quinto año. Los intereses se abonaban trimestralmente, al tipo del 8%.

Los factores de riesgo de este tipo de productos son: 1) Riesgo de subordinación y prelación ante situaciones concursales del emisor; las obligaciones subordinadas están situadas por detrás de los acreedores comunes y de los privilegiados y no gozarán de preferencia entre ellos; se situarán por delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas o garantizadas por el emisor; y por ello, el inversor puede incurrir en pérdidas e incluso perder toda la inversión. 2) Riesgo de liquidez o representatividad de los valores en el mercado; pueden negociarse en el mercado secundario, pero no existe garantía de negociación rápida y fluida, con riesgo de que los operadores del mercado no encuentren contrapartida para operar; 3) Riesgo del emisor por falta de solvencia o incumplimiento, no gozando el producto de ninguna cobertura o garantía por parte del Fondo de Garantía de Depósitos; 4) Riesgo del mercado o de fluctuación a la baja; y 5) Riesgo de amortización anticipada de los valores, que es una facultad que corresponde al emisor, no al inversor.

En un primer momento funcionan como un depósito remunerado a plazo fijo, normalmente muy alto, pero su evolución futura depende de la solvencia del banco y de las decisiones que éste tome, por lo que el cliente puede perder total o parcialmente la inversión.

Si no se informa adecuadamente al inversor, el atractivo de un rendimiento alto en una primera fase puede originar en el consumidor un error relevante, al no apercibirse debidamente de los riesgos de la inversión.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 406/2018 de 29 Jun. 2018, Rec. 3603/2015, resume la doctrina de la Sala en materia de nulidad de la compra de deuda subordinada por error/vicio en el consentimiento prestado por el adquirente por incumplir la entidad bancaria su obligación de suministrarle información clara, concreta, precisa y suficiente. En dicha resolución se indica:'(...) hemos dicho ya en múltiples resoluciones que la deuda subordinada es un producto financiero complejo que, si bien generalmente ofrece una rentabilidad mayor que otros activos de deuda, pierde capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad emisora, ya que el pago está subordinado en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). Además, el capital en ningún caso está garantizado y no está protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos' y se remite a las sentencias del Pleno número 840/2013 y 769/2014 así como a la sentencia 489/2015, en cuanto recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. En todas ellas que indica '(...) que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'. Recuerda como el artículo 1266 del CC exige para invalidar el consentimiento, que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato y como la jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 de abril )'. Igualmente recuerda como 'el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión' y que 'la diligencia ha de apreciarse teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En concreto, en caso de productos financieros complejos, la ley impone a la entidad comercializadora la obligación de informar al cliente minorista'.

La sentencia comentada recuerda también como la doctrina jurisprudencial viene entendiendo que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras'.

Para que la información suministrada por la entidad que presta el servicio de inversión sea considerada como suficiente ha de ajustarse a los parámetros exigidos legalmente.

En este sentido no basta con informar. La información ha de ofrecerse con suficiente antelación ( STS 769/2014).

El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».

La normativa MiFID, que ya había sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico cuando el actor suscribió las obligaciones subordinadas cuya anulación se solicita, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos ( art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre).

Si el servicio prestado es de asesoramiento financiero y lo es cuando existe una recomendación personalizada del producto, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( STS 460/2014, 769/2014 y 102/21016, entre otras muchas).

En los artículos 72 a 74 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión se dice que las entidades que presten tales servicios deben evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo. Así como que la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Como indica la sentencia que se está comentando 'la consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En el caso que aquí nos ocupa, no consta que se hubiese prestado al actor información con suficiente antelación a la contratación y con los estándares de calidad que la normativa MIFID exige.

El empleado de la entidad que depuso en el acto del juicio desconocía que información se facilitó realmente al actor. Reconoció haber intervenido en la comercialización del producto pero mostró sus reservas cuando se le preguntó si fue él quien personalmente suministró información al actor, llegando a inclinarse por el jefe de recursos como persona que la suministró.

La entrega de la documentación que se cita en la contestación a la demanda y en este recurso (informe sobre naturaleza y riesgo de las OB. SUB. y resumen explicativo de condiciones de la emisión y la propia Orden de valores), podría ser relevante si se hubiera entregado con antelación suficiente para que pudieran ser evaluados por el cliente, pero este hecho no resultó acreditado. El documento denominado comprobante de entrega de documentación, es de fecha posterior a la contratación. La Orden de suscripción es de fecha 19 de julio de 2011 y el comprobante de entrega, de fecha 20 de julio, por lo que aun admitiendo que dicho documento no sea un mero formalismo, resulta insuficiente para estimar probado que la entidad financiera cumplió su obligación de información. Como ya indicaba la STS 421/2017, de 4 de julio, '(el) deber de información comporta una actuación positiva de informar con antelación suficiente de los riesgos del producto, que, como regla general, no puede sustituirse por el contenido del contrato ni por la entrega en el mismo acto de toda la documentación contractual, incluyendo la relativa a la información sobre los riesgos, salvo algún caso en que, en dicha documentación, se contenga de manera clara e inequívoca la información suficiente(...)'. Dicho deber de información no se cumple cuando la documentación se pone a disposición del cliente en el momento de la contratación como un conglomerado documental que pierde todo su sentido por la falta de tiempo material para ser asimilado ( STS 406/2018).

El empleado de la entidad bancaria que depuso en el acto del juicio alude a la posibilidad de que una copia de dicha documentación se hubiese remitido al hijo del actor por correo electrónico. Dicho hecho fue negado por el actor y por su hijo y se halla huérfano de prueba; de haber sido así la entidad habría aportado el citado correo, lo mismo que hizo con los otros correos aportados, uno de ellos de dos días después.

Finalmente resta decir que el actor es un inversor minorista; la entidad demandada no clasificó al actor, por lo que debe ser considerado como minorista, dada su condición de persona física. Tampoco fue testado, por lo que no consta cuáles son sus conocimientos y experiencia financiera. Las únicas posiciones que resulta probado que el actor tenía, eran depósitos a plazo fijo. El empleado de la entidad bancaria así lo manifestó; el actor tenía un depósito a plazo fijo, coincidiendo su vencimiento con la emisión de las OB. SUB. por lo que ofertó el producto al actor al manifestarle éste su intención de 'colocar el dinero' en otra entidad que le ofrecía un mayor interés. El ser titular de un importante patrimonio o de depósitos de cuantía económica muy elevada, no equivale a ser un experto inversor o a poseer amplios conocimientos financieros.

Tampoco consta acreditado que el actor actuase asesorado por su hijo, ambos lo niegan, ni que éste tenga conocimientos y experiencia inversora; los correos electrónicos remitidos por el hijo a la entidad bancaria son de fecha posterior a la contratación y ninguno de ellos permite inferir que el hijo tenga experiencia y conocimientos financieros que le permita conocer que lo contratado por su padre era deuda subordinada y los riesgos inherentes a la misma. Finalmente el que el hijo del actor, o incluso él mismo, tuviera fondos en entidades como City Bank o Morgan Stanley, resulta insuficiente para presumirles conocimientos financieros suficientes como para responsabilizar al actor del error padecido.

Por todo lo expuesto procede desestimar también este motivo de recurso.

CUARTO.-Incorrecta aplicación del artículo 394 de la LEC.

El motivo se desestima.

La no imposición de las costas a la parte que ve íntegramente rechazadas sus pretensiones, constituye una excepción al principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394.1 de la LEC y si bien es cierto que este principio se matiza en el segundo inciso del mismo precepto, con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas, dicha facultad, discrecional del juez, ha de estar suficientemente motivada. En el supuesto que aquí se dilucida no existe jurisprudencia contradictoria sobre las cuestiones jurídicas planteadas; las que inicialmente se plantearon fueron resueltas, existiendo desde hace tiempo una sólida doctrina jurisprudencial sobre ellas. Tampoco se aprecian dudas de hecho relevantes que justifique la no imposición de costas; de hecho, el apelante no indica cuáles serían esas dudas.

QUINTO.-En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia la imposición a la parte actora de las costas de la alzada ( art. 398 de la LEC) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales Don Juan Alfonso García López en representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.), contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 522/18, Rollo de apelación nº 646/19, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.