Sentencia CIVIL Nº 418/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 702/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 2019 0005205

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000702 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000874 /2019

Recurrente: Bernardino

Procurador: CARLOS DANIEL VILA VARELA

Abogado: IGNACIO DE OLIVEIRA PEREZ

Recurrido: Carlos

Procurador: MARIO CESAR REDONDO LAGO

Abogado: IGNACIO LOPEZ LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 418/2.022

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Doña. ANA MARIA BARRAL PICADO

Doña. EVA ABADES MACIA

En LUGO, a nueve de junio de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000874/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000702/2021, en los que aparece como parte apelante, D. Bernardino, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS DANIEL VILA VARELA, asistido por el Abogado D. IGNACIO DE OLIVEIRA PEREZ, y como parte apelada, D. Carlos, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MARIO CESAR REDONDO LAGO, asistido por el Abogado D. IGNACIO LOPEZ LOPEZ, sobre resolución contrato privado compra-venta, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANA MARIA BARRAL PICADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2.021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000702 /2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda promovida por el Procurador de los Tribunales, D. MARIO CÉSAR REDONDO LAGO, en nombre y representación de D. Carlos, contra D. Bernardino representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS VILA VARELA DEBO DECLARAR Y DECLAROresuelto el contrato privado de compraventa de madera en pie para varias parcelas adscritas al término o demarcación vecinal de Salgueiras, en la DIRECCION000 (Navia de Suarna, Lugo) de fecha 07.11.2018 acompañado como documento nº 3 de la demanda por incumplimiento imputable al demandado, y, en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENOal demandado a abonar al actor, el importe de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €) contractualmente pactado como penalización por incumplimiento.

Con expresa imposición de las costas al demandado', que ha sido recurrido por la parte Bernardino.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 7 de junio de 2.022 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha de 7 de Noviembre de 2018 Don Bernardino y Don Carlos firman un contrato privado de compra-venta de madera en pie para varias parcelas adscritas al término o demarcación vecinal de Salgueiras, en la DIRECCION000 (Navia de Suarna, Lugo)

Dicho contrato tenía por objeto la venta de la madera en pie de las especies arbóreas existentes en el lote identificado y descrito en el mismo, y el posterior aprovechamiento y retirada de la madera obtenida. En este contrato resulta el demandado Adjudicatario de un lote de corta de madera, conformado por determinado arbolado que puebla diferentes parcelas, localizado en terrenos adscritos al término o demarcación vecinal de Salgueiras, de la DIRECCION000, en el término municipal de Navia de Suarna (provincia de Lugo). Como se especifica en el contrato, dicho lote de corta fue adjudicado de forma directa, tras alcanzarse un acuerdo entre la Propiedad y el Adjudicatario.

El lote de madera adjudicado quedaba identificado y descrito en el contrato.

A fin de evitar dificultades de espera para el cobro y para la ejecución en plazo de los trabajos que surgieran en el cumplimiento del contrato anterior -contrato de 15 de septiembre de 2017- en la CLÁUSULA SEGUNDA de este contrato se establece que 'para garantizar el cumplimiento del adjudicatario, el adjudicatario formalizará una Carta aval bancario (la cual se hará entrega antes de dar comienzo al aprovechamiento objeto de este contrato, la entrega de dicho aval se constatará en el acta de inicio de los trabajos, según lo establecido en la cláusula sexta), con un valor de 50.000 Euros, por un plazo de 6 meses y en primera ejecución. Dicho aval se podrá ejecutar en caso de incumplimiento de los plazos de pago establecidos en la cláusula tercera de este contrato. Y se añadía que, en caso de que el Adjudicatario incumpliera los plazos de ejecución de todos los trabajos de aprovechamiento forestal, establecidos en la cláusula quinta, es decir, en fecha 30 de junio de 2019, y no fuera posible alcanzar acuerdo de prórroga, así como el incumplimiento de cualquier otro compromiso reflejado en el presente contrato, facultaría a la Parte Contratante para quedarse con el Aval a ejecutarlo cuando lo estime oportuno

Por tanto y habiendo terminado el plazo establecido en el contrato para la realización de los trabajos (30 de Junio de 2019) sin haberse realizado los mismos, ni tan siquiera haber comenzado, con base en este contrato que el demandado ha firmado y al cual se somete, facultaría a esta parte a ejecutar los 50.000 euros de aval que Don Bernardino debería haber entregado y que tiene los efectos de cláusula penal con motivo de garantizar tanto los trabajos como los posibles daños y perjuicios por su incumplimiento

Solicitaba en autos a resolución del contrato privado de compra-venta de madera en pie para varias parcelas adscritas al término o demarcación vecinal de Salgueiras, en la DIRECCION000 fecha 7 de noviembre de 2018 acompañado como documento nº TRES a la presente demanda.2º)Que el demandado proceda a dar cumplimiento a la cláusula penal incluida en la CLÁUSULA SEGUNDA del contrato y abone la cantidad de 50.000 euros con la que avala el incumplimiento del mismo en el plazo convenido y al que se obligaba en el mismo, con la condena del demandado a estar y pasar por la anterior declaración y costas del procedimiento.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente y declara probado , en primer lugar, el incumplimiento contractual del demandado y su naturaleza esencial, sin constancia de prueba alguna practicada a instancia de la adversa que permita desvirtuar los hechos constitutivos de dicho incumplimiento: 'A la vista de la estipulación SEGUNDA y SEXTA en relación con la tercera y quinta del contrato objeto de litigio, en las que se establecen las condiciones de pago y plazos de ejecución de los trabajos de aprovechamiento forestal, parece claro que la obligación que contrajo el demandado era la de ejecutar los trabajos de aprovechamiento forestal y finalizarlos antes del 30.06.2019, lo que no se ha cumplido y también, la de entregar una carta de aval antes de iniciar dichos trabajos, lo que tampoco se ha cumplido, habiendo intentado la demandada comenzar la tala de árboles con la empresa 'Maderas Villapol, SA' subcontratada por esta sin cumplir con los trámites a los que venía obligado por contrato, de preavisar con tres días de antelación y firmar un acta de inicio con identificación de la empresa subcontratada y la carta de aval, quedando acreditado con la testifical de D. Epifanio de la empresa 'Maderas Villapol, S.A.' que a cinco días de vencer el plazo para la ejecución de los trabajos se estaban intentando iniciar cuando se vieron paralizadas, por lo que no se llegaron a realizar los trabajos; no se ha cumplido ni siquiera parcialmente el contrato por el demandado existiendo un incumplimiento total.

En segundo lugar, valora la cláusula segunda del contrato como una cláusula penal sin posibilidad de moderación de clase alguna: 'A pesar de que la cláusula segunda del contrato se establece como garantía de cumplimiento del comprador-adjudicatario tanto del pago del aprovechamiento forestal, como de los posible daños o responsabilidad civil, también lo hace en cuanto al incumplimiento del plazo de finalización de los trabajos el 30.06.2019, aplicándose en el caso concreto que nos atañe el incumplimiento de dicho plazo para lo que se prevé que el vendedor-propietario pudiera quedarse con el aval y ejecutarlo, sin que proceda en este caso entrar a valorar el precio exacto de la madera en base al informe pericial aportado por la demandada, ni cabe tampoco aplicar la facultad moderadora de esta juzgadora ante el incumplimiento total por parte de la demandada en consonancia con la jurisprudencia emanada el Tribunal Supremo; diferente sería el supuesto si el demandado hubiera cumplido al menos parcialmente sus obligaciones o hubiera acreditado que actuaba en base a la buena relación, pero no consta ni testifical ni documental alguna en este sentido; todo lo más se ha practicado el interrogatorio del demandante a los efectos del art. 304 LEC al no comparecer al juicio estando debidamente citado a través de su representante legal con el pliego de preguntas que consta en la grabación, lo que no es suficiente para llevar a establecer como probados hechos que entren en contradicción con el resultado de las demás pruebas (SAP, Santiago de Compostela, Sec. 6.ª del 28-6-2019)'.

Contra el pronunciamiento de primera instancia se alza el demandado Bernardino formulando recurso de apelación alegando el error en la valoración de la prueba en cuanto a la finalidad del aval, únicamente previsto en el contrato para garantizar la obligación de pago, la inexistencia de la cláusula penal que considera la juzgadora a quo en los términos que fija el art. 1152 CC, de forma que incube al actor la prueba efectiva del daño sufrido, sin posibilidad de sustituir, la pretendida pena por el importe de dicho aval. Se añade además, que el importe del aval fue fijado de forma unilateral y sin previa negociación entre las partes, solicitando finalmente, y de forma subsidiaria la moderación de la cláusula penal, caso de no estimarse lo anterior.

SEGUNDO.-Las alegaciones de la apelante pasan en primer lugar, por acreditar en esta segunda instancia una arbitraria e ilógica apreciación del material probatorio obrante en autos por parte de la juez a quo, lo cual, avanzamos ya, no tiene lugar.

I.- El material probatorio que obra en autos no ofrece otro resultado que el que aprecia la juzgadora a quo en un doble orden de cosas:

Primero, la obligación que contrajo el demandado era la de ejecutar los trabajos de aprovechamiento forestal y finalizarlos antes del 30.06.2019, de forma que, cuando se intenta iniciar la tala a través de 'Maderas Villapol, SA' subcontratada por esta, cinco días antes de la expiración del plazo, lo hace sin cumplir con los trámites a los que venía obligado por contrato, esto es, preaviso con tres días de antelación, firma de un acta de inicio con identificación de la empresa subcontratada y el otorgamiento del aval

Y segundo, que a pesar de que la cláusula segunda del contrato se establece como garantía de cumplimiento del comprador-adjudicatario tanto del pago del aprovechamiento forestal, como de los posible daños o responsabilidad civil, también lo hace y de forma indiscutible en cuanto al incumplimiento del plazo de finalización de los trabajos el 30.06.2019, aplicándose en el caso concreto que nos atañe el incumplimiento de dicho plazo para justificar la ejecución del aval, si bien no llegó a entregarse.

Es obvio que si los términos de un contrato son claros, ha de estarse a la literalidad de sus cláusulas, y en el caso que nos ocupa, no puede entenderse otra cosa que el aval se otorgó en garantía de cumplimiento de la obligación de terminación de los trabajos antes de la fecha pactada (art. 1281).

E insistimos en que no puede imputarse a la actora la no ejecución de los trabajos de tala en tiempo, pues nuevamente es conforme a derecho la valoración de la juez de primera instancia, que la ejecución se intenta, en un tiempo enormemente próximo a la fecha en que se preveía la finalización, y sin haber cumplido con anterioridad la demandada otras obligaciones que le competían. Indicaba la cláusula sexta del contrato que 'el adjudicatario comunicará a la parte contratante la fecha de inicio del os trabajos y también la de su finalización con al menos tres días naturales de antelación. Esta comunicación se hará formalmente mediante la firma por ambas partes de un acta de inicio de los trabajos (...) en el acta de inicio de los trabajos se hará constar como mínimo la obligatoriedad de la entrega por parte del adjudicatario de la carta aval y en el caso de subcontratación de los trabajos se especificará la empresa encargada del aprovechamiento. El adjudicatario no podrá iniciar los trabajos hasta que ambas partes firmen la mencionada acta de inicio, que será facilitada por el contratante'.

II.- Las partes pactaron sujetar el incumplimiento a unas consecuencias concretas en el orden indemnizatorio o compensatorio. Pactaron, sin calificarlo, una cláusula penal ( art. 1152 CC ), es decir, una obligación accesoria y pecuniaria, a cargo del deudor que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual. En la obligación con cláusula penal, por tanto, la pena sustituye -es su función esencial: la sustitutiva o liquidatoria de la indemnización- a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses que derivan del incumplimiento.

La redacción era bien clara y no admite otra interpretación que no sea la literal, esto es, 'si el adjudicatario incumpliera los plazos de ejecución de todos los trabajos de aprovechamiento forestal establecidos en la cláusula quinta, es decir en fecha de 30 de junio de 2019, y no fuera posible alcanzar un acuerdo de prórroga, así como el incumplimiento de cualquier otro compromiso reflejado en el presente contrato, facturará a la parte comparadora para quedarse con el aval y ejecutarlo cuando estime oportuno'.

Por tanto, la indemnización por razón del cumplimiento, patente en autos, se ha de liquidar sin necesidad de la acreditación del perjuicio real sufrido, sustituyendo la misma por la cláusula penal pactada. No es otra la función de la cláusula penal.

III.- La redacción unilteral de la cláusula por parte del actor, no supone una falta de consentimiento del demandado a la misma, como lo acredita el hecho de su firma al pie del contrato. Un contrato que por lo demás, no era nuevo para él, no en vano, habría suscrito con anterioridad otro similar, en donde como en el presente, el precio de la madera que indeterminado al tiempo de la firma. Consta a mayores que en virtud de aquel contrato anterior, se habría abonado por la madera una cantidad total de 20.000€, de forma que la fijación de un aval de 50.000€, ofrecía la evidente idea de una sanción de mayor entidad económica que la del interés económico del contrato, llegado el caso de incumplimiento.

IV.- Finalmente, se solicita la moderación de la cláusula penal conforme permite el art 1154 del Código Civil, lo cual ha sido rechazado en primera instancia recogiendo el criterio jurisprudencial para los supuestos de pena con función coercitiva, sancionadora o punitiva. De nuevo insiste la apelante en las circunstancias del contrato, y en la naturaleza excesiva de la pena, en atención a la falta de prueba sobre el importe final de la madera objeto de contrato

El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

Por su parte el art 1254 CC señala que: 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

La doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional a la que viene a oponerse la sentencia de primera instancia, es recogida de forma resumida en la STS de 13/09/2016, donde dice:

'Hemos declarado, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (Rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 89/2014, de 21 de febrero (Rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

'[...] La cláusula penal se insertó en el contrato de compraventa en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 CC , con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal. Y su aplicación resulta en contra de quienes, como los compradores, desistieron de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el precio pendiente, que eran precisamente los supuestos de hecho que habilitaban la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente.

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. nº 1228/2012 .'

Concretamente para las cláusulas penales denominadas 'moratorias', dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de abril (Rec. 1151/2013 ):

'La jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , y sin embargo se confirmó. De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

'De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 de diciembre , el art. 1154 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad'. Esto es, 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio , con cita de otras sentencias anteriores)''.

Y, en efecto, la sentencia del Pleno 999/2011, de 17 de enero de 2012 (Rec. 424/2007 ), tras exponer que, en materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del artículo 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado, concluyó, bajo el título 'La imposibilidad de moderar las penas moratorias', que:

'En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 de diciembre , 'el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)'. En el mismo sentido, la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)''.

Bien conoce esta sala que en la 'Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos', elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009, se contiene un artículo 1150 del siguiente tenor:

'El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'.

Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, esa sala debe mantener la jurisprudencia reseñada. Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine CC ; tesis, esa - defendida por un autorizado sector doctrinal- que esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009 ) y 688/2013, de 20 de noviembre (Rec. 1218/2011 ).'

Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

La Sentencia de 2 de febrero de 2022 de esta Sala señala que, 'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'

Y en el mismo sentido la STS nº 485, de 5 de julio de 2021.

Pero en el caso presente sometido a nuestra consideración estimamos que la cláusula penal litigiosa sexta contenida en el contrato de 9 de junio de 2017 no resulta contraria al artículo 1.255 del Código Civil, no habiéndose acreditado por la parte demandada que su cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal, carga de la prueba que incumbía a la parte demandada, que no ha acreditado que la pena era, en palabras y desde la perspectiva del Tribunal Supremo, extraordinariamente excesiva. Por lo tanto, estimamos que en el caso analizado la cláusula penal resulta válida y respeta el artículo 1.255 del Código Civil pues la misma no resulta contraria a la ley, moral u orden público.

Tampoco cabe la moderación de la cláusula penal litigiosa sexta contenida en el contrato de 9 de junio de 2017 aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía, moderación que no vemos posible, y ello tanto que estimemos que dicha cláusula tiene una función resarcitoria o reparadora del daño causado al acreedor, como que estimemos que se trata de una cláusula penal con función coercitiva, sancionadora o punitiva.

Consideramos que no concurren en el caso presente los presupuestos para poder moderar judicialmente la pena aplicando el artículo 1.154 del Código Civil, pues además de que la cláusula penal litigiosa no infringe los límites generales de la autonomía privada del artículo 1.255 del Código Civil, la demandada apelante no ha acreditado tampoco que la cláusula penal pactada sea extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor demandante, de modo que la citada demandada no ha practicado prueba en el procedimiento tendente a demostrar que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados a la entidad actora fue extraordinariamente menor que la cantidad reclamada en este procedimiento. Y debe recordarse, como indica el Tribunal Supremo, que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC), lo que en el caso presente no ha probado la demandada apelante.

Hemos de tener presente también que ha existido por la parte demandada un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato que legitima la resolución contractual, por lo que desde este punto de vista no se advierte tampoco justificación para aplicar lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código Civil y moderar la pena.

En otro orden de cosas, obra en autos informe pericial a instancias de la parte demandada, que valora el valor previsible de la tala en una cuantía muy próxima a los 30.000€, de forma que diferencia extraordinariamente elevada entre el importe de la cláusula penal y el daño producido a la entidad demandante, si bien existe, no alcanza a doblar aquella cuantía, pero sobre todo, dicha diferencia no es dada atribuir a un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, ni consta tampoco, en palabras del Tribunal Supremo, que el resultado dañoso efectivamente producido se haya separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

En definitiva: la cláusula penal litigiosa respeta los límites generales de la autonomía privada que establece el artículo 1.255 del Código Civil y no cabe tampoco moderar judicialmente la pena aplicando el artículo 1.154 del Código Civil por analogía.

En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no resulta posible en el caso presente, atendidas las circunstancias concurrentes, la moderación de la cláusula penal.

TERCERO.-Se desestima el recurso, se confirma la resolución recurrida, y procede la condena en costas causadas en segunda instancia del apelante ( art. 398 LEC)

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso, se confirma la resolución recurrida, y procede la condena en costas causadas en segunda instancia del apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.