Sentencia CIVIL Nº 418/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1022/2019 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001022/2019

NIG: 3501741120110006142

Resolución:Sentencia 000418/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001103/2011-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Puerto del Rosario

Demandado: Aurora

Apelado: Maximino; Abogado: Margarita De La Paz Carmona Betancor; Procurador: Juan Guardiet De Vera

Apelado: Obdulio; Abogado: Margarita De La Paz Carmona Betancor; Procurador: Juan Guardiet De Vera

Apelado: Plácido; Abogado: Margarita De La Paz Carmona Betancor; Procurador: Juan Guardiet De Vera

Apelado: Beatriz; Abogado: Margarita De La Paz Carmona Betancor; Procurador: Juan Guardiet De Vera

Apelado: Saturnino; Abogado: Margarita De La Paz Carmona Betancor; Procurador: Juan Guardiet De Vera

Apelado: Teodosio; Abogado: Margarita De La Paz Carmona Betancor; Procurador: Juan Guardiet De Vera

Apelante: Debora; Abogado: Maria De Los Dolores Palliser Diaz; Procurador: Susana Ojeda Garcia

Apelante: Encarna; Abogado: Maria De Los Dolores Palliser Diaz; Procurador: Susana Ojeda Garcia

Apelante: Estibaliz; Abogado: Maria De Los Dolores Palliser Diaz; Procurador: Susana Ojeda Garcia

Apelante: Florencia; Abogado: Maria De Los Dolores Palliser Diaz; Procurador: Susana Ojeda Garcia

Apelante: Herminia; Abogado: Maria De Los Dolores Palliser Diaz; Procurador: Susana Ojeda Garcia

Apelante: Marco Antonio; Abogado: Maria De Los Dolores Palliser Diaz; Procurador: Susana Ojeda Garcia

Apelante: Alejandro; Abogado: Maria De Los Dolores Palliser Diaz; Procurador: Susana Ojeda Garcia

Apelante: Marta; Abogado: Maria De Los Dolores Palliser Diaz; Procurador: Susana Ojeda Garcia

Apelante: Basilio; Abogado: Maria De Los Dolores Palliser Diaz; Procurador: Susana Ojeda Garcia

Apelante: Paulina; Abogado: Maria De Los Dolores Palliser Diaz; Procurador: Susana Ojeda Garcia

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Tomás González Marcos

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Ordinario N.º 1103/2011) seguidos a instancia de D. Maximino, D. Obdulio, D. Plácido, Beatriz, Saturnino y Teodosio, parte apelada e impugnante, representados por el Procurador don Juan Guardiet de Vera y dirigido por la Letrada doña Margarita de la Paz Carmona Betancor contra Dª Debora, Dª Encarna y Dª Estibaliz, contra Dª Florencia, Dª Herminia, D. Marco Antonio, D. Alejandro y Dª Aurora, contra Dª. Marta y D. Basilio y contra Dª Paulina, parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora doña Susana Ojeda García y dirigidos por la Letrada doña María Dolores Palliser Díaz, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cinco de Puerto del Rosario se dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Guardiet de Vera en representación de D. Maximino y D. Obdulio, D. Plácido, DÑA. Beatriz, D. Saturnino y D. Teodosio, contra DÑA. Debora, DÑA. Encarna y DÑA. Estibaliz, DÑA. Florencia, DÑA. Herminia, D. Marco Antonio y D. Alejandro, DÑA. Marta y D. Basilio y DÑA. Paulina representados por la Procuradora Dña. Susana María Ojeda García y DÑA. Aurora, en rebeldía y, en su virtud,

DECLARO:

1.- Que el baño sito en el sitio de Los Dumpiérrez, que radica en este término municipal de Pájara, lugar Espigón, casco de Pájara, que linda al norte con herederos de Don Juan María; Sur, Este y Oeste con serventía, es propiedad de Don Maximino.

2.- Que el patio común es propiedad de DÑA. Debora, DÑA. Encarna, DÑA. Tatiana, DOÑA Marí Juana y DÑA. Estibaliz, DÑA. Florencia, DÑA. Herminia, DÑA. Aurora, D. Marco Antonio y D. Alejandro, DÑA. Marta y D. Basilio y DÑA. Paulina, D. Maximino y D. Obdulio, D. Plácido, DÑA. Beatriz, D. Saturnino y D. Teodosio.

3.- Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada e impugnó por la parte actora interponiéndose los correspondientes recursos de apelación e impugnación con base a los hechos y fundamentos de derecho que es de ver en los mismos y a los que se opuso la parte contraria.

Tramitados los recursos de apelación e impugnación en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose accedido al recibimiento de la litis a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de la parte demandada y actora reconviniente.

Tiene por objeto su pretensión reconvencional que la parte actora proceda a desalojar, derribar y retirar el vallado móvil que la misma ha colocado en medio del patio común.

Petición que consta tanto en su contestación a la demanda como en la demanda reconvencional presentada. Demanda reconvencional en la que solicitaba se declare que la actora ha 'invadido el patio construyendo una especie de terraza con elementos desmontables en medio del patio común, impidiendo el paso a mis mandantes entre las distintas dependencias de su propiedad del inmueble de las y causándoles innumerables perjuicios. A título de ejemplo el baño y las habitación están separadas por esta edificación por lo que para acudir al mismo se tiene que dar un enorme rodeo y alguna de mis mandantes es de avanzada edad y no se encuentra en condiciones de transitar por suelos no aptos para caminar por ellos sino para cultivo; sin olvidar el hecho de que no se ha solicitado ningún tipo de autorización para levantar tal construcción, utilizando la vía de hecho y aprovechando su ausencia lo que no es más que una muestra de mala fe con la que han actuado durante los últimos años los demandantes'.

Expresa que la existencia de dicho patio común ha sido reconocido por las dos partes litigantes en el presente procedimiento sin embargo el Auto de 28 de Mayo de 2019 complementario de la sentencia recurrida señala en su Fundamento de Derecho Segundo: 'En el presente caso, si bien es cierto que ha sido declarado el patio común, y ello en base al allanamiento de los demandados al respecto, tal y como recoge la Sentencia en el Fundamento Jurídico CUATRO, uno de los Peritos de parte recoge que la zona común está dividida en tres partes -adjunta plano- y el Perito de la contraparte establece en su informe un patio común central - adjunta plano -. Tal indeterminación de la zona común, no resultando concretas las lindes determina que no se pueda complementar la sentencia en el sentido solicitado'.

Explica que se trata de una antigua casa terrera en Fuerteventura con viviendas unifamiliares de distintos copropietarios, y que a la vieja usanza, están distribuidas alrededor de un patio común. Los dos Peritos, en sus Informes, han denominado a estas pequeñas viviendas o habitaciones familiares 'lotes o parcelas' y ambas partes en el presente procedimiento dejan constancia y confirman que este patio común, solo afecta a los copropietarios de las parcelas o lotes enumeradas con los números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 que son las que dan al patio común accediendo por la misma puerta de entrada. Las enumeradas con los números NUM000 y NUM001 son propiedad de los demandantes, y las viviendas números NUM002 y NUM003 son propiedad de los demandados y reconvinientes.

Las viviendas o habitaciones enumeradas como NUM002 y NUM003 son los huecos que están inscritos a su nombre, la número NUM003 tiene un baño y cocina que sirve en común para las estancias número NUM002 y NUM003, y además al lado de la vivienda NUM003 existe una gavia propiedad de su propiedad que en Fuerteventura refiere a un sistema de cultivo basado en la recolección de agua en lugares áridos y llanos.

Y aunque los demandantes han realizado a lo largo de los años ampliaciones en el patio común, solo pidieron en la vista oral que se retirara o derribara un vallado desmontable que habían instalado los demandantes con unos palos en medio del patio ya que, no sólo se trata de un patio común sino que impedía e impide a la vivienda n.º NUM002 acceder al baño y a la cocina de la propiedad que se encuentra con el nº NUM003 y que esta queda totalmente incomunicada, teniendo que salir a la calle y dar toda una vuelta.

Lo mismo pasa y pasará con la vivienda nº NUM003 dado que este vallado le impide e impedirá atravesar el patio común, teniendo que salir y entrar por unos matorrales.

Y en efecto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora reconviniente contra la sentencia de primera instancia ha de ser estimado pues quedó probado suficientemente que el patio central de las viviendas en conflicto constituye un elemento común a todas ellas.

Y así resulta de las pruebas practicadas en autos y es analizado en el Informe técnico pericial de Dña. Manuela, aportado por los demandantes, tal y como consta al folio 208 de los autos describiéndose como zona común 1: la serventía que da acceso a las viviendas unifamiliares existentes en la denominada finca matriz y un patio que da acceso a tres viviendas, y que son las denominadas en el proyecto como parcela NUM000, parcela NUM002, parcela NUM001 y parcela NUM003' y figura descrito pintado en amarillo en todos los planos. Lo cual ratificó la perito en la vista oral manifestando que el 'patio es común' y que se accede a través de una serventía.

Si bien mas adelante la Sra. Perito a la pregunta de si la vivienda nº NUM002 tenía acceso a la cocina y baño situadas en la vivienda nº NUM003, atravesando el patio, contestó que 'el patio es común y por lo tanto puede acceder a su parcela nº NUM003' aunque mas adelante expresó sin fundamento que la zona vallada del patio era de otra propiedad, de la parcela nº NUM001, lo cual ciertamente no ha resultado probado por título jurídico alguno.

El perito propuesto por la parte demandada aquí recurrente Sr. Jose Luis abundó en el carácter comunitario del patio extendiendo su superficie más allá de la reconocida por la contraparte y al efecto aportó una fotografía de GRAFCAN del año 1987 donde constata la ampliación de la vivienda o parcela nº NUM000, propiedad de los demandantes, así como una segunda ampliación de la vivienda de los demandantes en la que recortan parte del patio común, según su informe y constata con las fotos aéreas de GAFCAN que aportó con su informe del año 1994 si bien afirman las demandadas-recurrentes que dado el tiempo transcurrido y por razones de buena vecindad solo se han limitado en la vista oral a denunciar de manera reiterada la última ampliación referente al citado vallado de palos y parte de plástico desmontable que han colocado justo en medio del patio común a fin de anexionarlo a la vivienda nº NUM001, impidiendo el acceso al resto de copropietarios.

Vallado que según las fotografías de GRAFCAN aparece en el año 2012 siendo elocuente que la zona del patio común vallado se inscribiera en el Catastro como propiedad de los demandantes, a finales del año 2011.

Este perito declaró igualmente que la parcela o vivienda nº NUM003 tiene cocina y baño pero que lo moradores de la vivienda nº NUM002 también propiedad de los recurrentes no pueden cruzar el patio para ir a este baño o cocina, sino que tienen que salir al exterior por la puerta y recorrer toda la parte de atrás para acceder a la vivienda. Y que la pequeña cancela de color verde permite a la vivienda NUM003 acceder a su huerta o gavia privativa. Lo mismo que para la vivienda nº NUM000 se ha hecho una pequeña puerta y entrada para su terreno. Finalmente el Sr. Jose Luis declaró que midió el patio y que el vallado ocupa 37,55m2.

Las fotos del vallado en el reportaje fotográfico del referido perito muestran la concreta zona vallada del patio común por lo que las diferencias manifestadas por las partes litigantes en torno a los concretos linderos y superficies en nada empece u obsta a la pretensión de la recurrente de que se quite el vallado del patio común.

Vallado de una parte del patio comunitario que fue realizado sin el consentimiento de todos los copropietarios que impide su uso por los demás comuneros y perjudica especialmente a esta parte recurrente al no permitir el libre acceso a las dependencias de su propiedad, separándolas, desafectándose esa parte de un elemento común por vías de hecho convirtiéndose en zona privativa de la vivienda número NUM001 sin título de dominio ni justificación legal para ello.

Y conforme al art. 394 CC si bien cada participe podrá servirse de las cosas comunes será siempre supeditado a que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. Y a tenor del art. 397 CC ninguno de los condueños puede, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.

De modo que la atribución del uso o aprovechamiento común de un para condueño excluyendo a los restantes requiere el consentimiento de todos los propietarios, lo que no se ha producido en el caso de autos.

Todo lo cual resultó ratificado en este punto por los testigos don Ángel y el Sr. Arcadio quienes manifestaron de forma clara y contundente que 'el patio central' estaba libre de edificaciones, y se podía cruzar siendo que en la actualidad lo han vallado e impedido el paso.

La parte contraria, la actora, sostiene que no ya el mero uso exclusivo del patio común sino su propiedad quedó dividido en tres espacios privatizándose el terreno resultante, y a tal efecto se ampara en la posibilidad de ampliar los originarios huecos, espacios o habitáculos según la medida del ancho de las tejas de sus habitaciones, deducida de la carta del año 1.989 firmada por la familia de las recurrentes y dirigida a los hermanos Maximino Isidro, en la que se les advertía que podían hacer lo suyo en la proyección de su patio según la medida del ancho de las tejas (doc. nº 1 Bis de la contestación de la demanda reconvencional), lo cual no ampararía ampliaciones de las propiedades singulares más allá de unos 20 o 30 cm de vuelo en su proyección sobre el patio común, lo cual nada tiene que ver con el vallado realizado en medio del referido patio común.

Por tanto no se justifica ni prueba que como sostiene la parte actora entre los demandados/reconvinientes y los Sres. Maximino Isidro se acordó por todos la distribución privativa de la parte del patio común contigua al frontis de cada una de sus propiedades haciendo uso cada uno de la parte que se encuentra frente a su vivienda, y realizando las edificaciones que han estimado por convenientes, siendo que al vallarse la zona central del patio común quedó de hecho dividido en tres partes rectangulares.

En su consecuencia, ha lugar a estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia y acceder al derribo de la valla del patio común que es propiedad tanto de los demandantes como de los demandados debiendo dejarse libre y expedito de todo obstáculo.

SEGUNDO.-Impugnación de la sentencia de primera instancia formulada por la parte actora.

Consideran los actores aquí impugnantes que incurre la iudex a quo en error en la valoración o apreciación de las pruebas practicadas relativas a la pretensión solicitada por la parte demandante en su demanda.

Expresan que el objeto de la litis se fundó en una acción declarativa de dominio de inmuebles y rectificación registral de la finca número NUM004 del municipio de Pájara, que se corresponde con la parcela con referencia catastral NUM005, sobre los inmuebles que a continuación se describen:

1.- Baño en el sitio de Los Primitivo, que radica en este término municipal de Pájara, lugar 'Espigón', casco de Pájara. Linda al Norte, herederos de Don Juan María; Sur, Este y Oeste, con serventía, propiedad que en su mitad, Doña Debora y sus hermanos vendieron a uno de mis mandantes (Don Maximino) en fecha 4/12/1995. Documento aportado bajo el número 7. Siendo propiedad de Don Maximino según ha quedado demostrado con los documentos número 7 y 8. La superficie del baño es de 6,80m2 . Como se indica en el plano 17 del informe pericial de Doña Manuela (doc. 33 de la demanda).

2.-Con respecto al pozo viejo común este se encuentra situado en la finca del espigón y que se sita con el número primero del 'cuerpo de bienes' de fecha 3 de abril de 1909, partición realizada entre los tres herederos de Don Adrian y Doña Graciela, según consta acreditado con el documento número 6 adjuntado a esta demanda. La superficie del pozo es de 40,86m2. Como se indica en el plano 16 del informe pericial de Doña Manuela (doc. 33 de la demanda).

3.- En cuanto al patio comunitario, este se encuentra en el sitio de Los Primitivo, que radica en este término municipal de Pájara, lugar 'El Espigón', casco de Pájara. Linda al Norte con Carretera General, Sur con la finca de los demandados y de Don Maximino y herederos de Don Juan María, Este con Don Maximino y Oeste con los herederos de Don Isidro y los codemandados. La superficie del patio es de 46,51m2. Como se indica en el plano 16 del informe pericial de Doña Manuela (doc. 33 de la demanda).

4.- Sobre la serventía comunitaria que se encuentra en el sitio de Los Primitivo, que también radica en este término municipal de Pájara, lugar 'El Espigón', casco de Pájara. Dicho camino se encuentra perfectamente delimitado por muros de piedra y discurre entre las fincas de las demandadas y de los impugnantes. Linda al Norte con Don Maximino, patio común y herederos de Don Juan María, Sur con la finca de los codemandados y Barranco de la Majada Honda o Bárgeda, Este con mis mandantes, los hermanos Plácido Obdulio Teodosio Saturnino Beatriz y Don Maximino (hoy sus herederos, y Oeste con la finca de las codemandadas. La superficie de la serventía es de 240,83m2. Como se indica en el plano 16 del informe pericial de Doña Manuela (doc. 33 de la demanda).

Por lo expuesto, impugna la estimación parcial de la demanda dado que, por un lado, no ordena la rectificación de la finca registral NUM004 del municipio de Pájara, que se corresponde con la parcela con referencia catastral NUM005 del patio a favor de los litigantes, del baño reconocido por las demandadas/reconvinientes, y por otro lado, los bienes reclamados en la demanda se encuentran perfectamente identificados en cada una de las escrituras y documentos acompañados con la demanda y con el escrito de contestación a la reconvención, e incluso con los testigos depuestos en el plenario.

Expresa que como doc. 32 acompañó con la demanda foto aérea del Gobierno de Canarias del mes de marzo de 2010 en la que se constatan las zonas reclamadas como comunes; en cuanto al patio y a la serventía, perfectamente delimitadas por muros, y en cuanto al pozo viejo tan solo se aprecia el lugar en el que se encontraba, pasando a ser actualmente un trozo de tierra.

En resumen, en cuanto al patio y serventía reclamada señala que la parte actora también se allanó a la misma, si bien difieren en la superficie: sobre este extremo dan la razón a la recurrente los diferentes documentos firmados incluso por las demandadas que señalan como lindero la serventía que hoy niegan, así en el doc. 8 de la demanda (contrato privado compraventa entre Maximino y las demandadas de 4/12/1995), y que constituye prueba plena al no ser impugnado de contrario, apartado b) que las demandadas venden a don Maximino la mitad del baño, y dicho baño linda al Este y Oeste con serventía, además según se desprende de los certificados catastrales aportados por la demandada en la fase de la audiencia previa, la parte de la serventía que hoy discuten se encuentra fuera de las parcelas catastradas a su nombre.

Por otro lado, ha quedado demostrado con los testigos que han declarado que la serventía ha existido desde tiempo inmemorial y que está delimitada por un lado por muros de piedra y por el otro lado con mojones de hormigón y hierro, y que una prueba más de la existencia de la serventía señalada en el informe pericial de doña Manuela es que por la parte de la serventía señalada en su informe pericial no crece la vegetación debido al uso continuado desde tiempo inmemorial. También la existencia de la serventía se constata con la extensa documental consistente en fotografías aéreas que se aportan bajo los documentos número 31, 32 de la demanda y documentos 5, 6, 7 y de la contestación a la demanda donde se comprueba la existencia de vegetación en la zona en los terrenos salvo en la serventía, que se encuentra perfectamente delimitada por la falta de vegetación.

En cuanto al pozo viejo que se reclama como común señala que la demandada no discute la existencia del mismo, y la copropiedad, sin embargo actualmente se lo adjudica en exclusiva porque actualmente se encuentra soterrado por las demandadas y señala que se encuentra dentro de su finca, sin demostrarlo, se basa en un catastro y en un registro que ha llegado en virtud del artículo 205 del Reglamente hipotecario aprovechando las incorrecciones que muchas veces hace el catastro sobre la propiedad de los titulares de los mismos.

Por el contrario afirma que la actora ha demostrado la existencia comunitaria no solo del uso del pozo sino de la propiedad del mismo, con lo señalado en el número primero del documento de partición convencional privada de 1909 aportado como doc 6 de la demanda en las tres últimas líneas que dicen así: 'el pozo viejo que se halla en la finca del espigón en la finca que se cita con el número primero del cuerpo de 20 bienes pertenece a todos los herederos y firman'.

Que posteriormente en las sucesivas compraventas se han ido vendiendo la parte del pozo que correspondía a cada heredero y que se encuentra en los documentos 10, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 a 27 de la demanda y que no ha sido impugnado de contrario. Y en todos y cada uno de los documentos lo que se vende y en su caso hereda es la propiedad del mismo, no solo el uso.

En su virtud solicita se revoque la sentencia de primera instancia dictándose otra con el siguiente contenido:

Aº) Que se declare la copropiedad sobre el patio por el que se accede desde la carretera general de Pájara a la vivienda de Don Maximino, y herederos de Don Isidro, la serventía de paso que discurre entre la finca de los actores y la de los demandados, hasta llegar al Barranco de La Majada honda o Bárgeda, el pozo viejo que forma parte de la finca NUM004 de la que aparecen como únicos titulares los codemandados, y que miden una superficie total de trescientos veintiocho metros con veinte decímetros cuadrados (328,20m2); siendo además Don Maximino propietario único de lo que dicen baño o Letrina que se encuentra justo al lado de la vivienda de Don Maximino y de la servidumbre de paso conforme queda descrito en el cuerpo de esta demanda. Inmuebles que se encuentran dentro de la finca registral NUM004, al Tomo NUM006, Libro NUM007 Folio NUM008, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pájara.

Con respecto a la identificación de los mismos es la siguiente:

i. patio comunitario, este se encuentra en el sitio de Los Primitivo, que radica en este término municipal de Pájara, lugar 'El Espigón', casco de Pájara. Linda al Norte con Carretera General, Sur con la finca de los demandados y de Don Maximino y herederos de Don Juan María, Este con Don Maximino y Oeste con los herederos de Don Isidro y los codemandados, y que se encuentra dentro de la zona denominada zona común 1 del informe Pericial de Doña Manuela.

ii. serventía comunitaria que se encuentra en el sitio de Los Primitivo, que también radica en este término municipal de Pájara, lugar 'El Espigón', casco de Pájara. Dicho camino se encuentra perfectamente delimitado por muros de piedra y discurre entre las fincas de los demandados y de los actores. Linda al Norte con Don Maximino, patio común y herederos de Don Juan María, Sur con la finca de los codemandados y Barranco de la Majada Honda o Bárgeda, Este con mis mandantes, los hermanos Plácido Obdulio Teodosio Saturnino Beatriz y Don Maximino, y Oeste con la finca de los codemandados, y que se encuentra dentro de la zona denominada zona común 1 del informe Pericial de Doña Manuela.

iii. pozo viejo común éste se encuentra situado en la finca del espigón en la finca que se sita con el número primero del 'cuerpo de bienes de fecha 3 de abril de 1909', partición realizada entre los tres herederos de Don Adrian y Doña Graciela, según consta acreditado con el documento número 6 adjuntado a esta demanda, y que se 22 encuentra dentro de la zona denominada zona común 1 del informe Pericial de Doña Manuela.

Bº) Que se proceda a la rectificación de la inscripción relativa a la finca número NUM004, al Tomo NUM006, Libro NUM007 Folio NUM008, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pájara, de la que resulta como titulares registrales los codemandados haciendo constar en cuanto a los herederos de Don Maximino que este es titular con carácter exclusivo del baño que se ha descrito en el apartado a) Sobre el patio comunitario y la serventía que tenga a los actores como copropietarios en la misma proporción que los demandados, y en cuanto al Pozo viejo que se declare que los herederos de Don Maximino son titulares en tres cuartas partes y media de un tercio, mientras que Don Obdulio, Don Plácido, Doña Beatriz, Don Saturnino Y Don Teodosio son titulares en tres cuartas partes y media de un tercio de dicho inmueble, y con condena en costas a la parte contraria de las dos instancias

TERCERO.- La impugnación formulada por los actores en su escrito de oposición al recurso de apelación ha de ser parcialmente estimada.

1.- En cuanto al baño lo único que no se menciona en la sentencia recurrida es su superficie y cabe rectificarla en este punto.

Efectivamente la parte demandada se allanó en su contestación a la demanda y reconoció que los demandantes tienen un baño de 6,80 m². Baño propiedad de Don Maximino existente en el sitio de Los Primitivo, que radica en este término municipal de Pájara, lugar 'Espigón', casco de Pájara. Linda al Norte, herederos de Don Juan María; Sur, Este y Oeste, con serventía. La superficie del baño es de 6,80m2.

En la certificación catastral del año 2010 que teóricamente describe la gráficamente la finca la finca regitral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Pájara se eliminó dicha construcción sin embargo aparece de nuevo en la certificación del año 2011.

2.- Con respecto a la superficie del pozo viejo la contraparte entiende que las cuotas repartidas entre los herederos es por su uso y no por la propiedad del suelo, habiendo quedado en desuso el mismo.

Las demandadas reconocen que aun quedan vestigios de lo que en su día fue pozo y que en la actualidad no existe como tal. Al mismo se refiere el documento de partición convencional privada de 1909 (doc 6 de la demanda) en las tres últimas líneas que dicen así: el pozo viejo que se halla en la finca del espigón en la finca que se cita con el número primero del cuerpo de 20 bienes pertenece a todos los herederos y firman'.

Y aunque dicho documento fue impugnado por la parte contraria resultó adverado mediante las demás pruebas documentales, periciales y testificales practicadas en la litis y así consta en autos las sucesivas compras por las que se vendía la parte del pozo que le correspondía a cada heredero (ue documentos 10, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 a 27 de la demanda), documentos que no ha sido impugnado de contrario. Lo que se vende y hereda es la propiedad del mismo, no solo el uso. Por lo que el terreno que ocupaba el pozo es copropiedad de los litigantes en la proporción establecida en la demanda siendo la superficie del pozo de 40,86m2 fijada en el informe pericial de la parte actora.

3.- Patio comunitario.

Consta acreditado que al margen de las ampliaciones de las habitaciones realizadas por sus compradores y adjudicatarios, obras no impugnadas en su momento por aquellos comuneros que hubieran estado en desacuerdo con ellas y a cuyo derribo por otra parte renunció la contraparte en el acto de la vista oral y en esta alzada limitando el petitum de su reconvención a la eliminación del vallado del patio central, el patio central comunitario, en lo que atañe a la parte del patio común contigua al frontis de la propiedad de los hermanos Plácido Obdulio Teodosio Saturnino Beatriz, desde el frontis de la parcela n.º NUM001 hasta el muro del patio sigue siendo zona común y debe su cerramiento quitarse dejándose libre y expedito el terreno ocupado conforme se ha razonado en el primer fundamento jurídico de esta resolución por lo que no ha lugar a estimar la pretensión de la parte actora en este extremo reduciendo el patio comunitario a 46,51m2, pues no se justifica el título que permitiera a esta parte recurrente privatizar una parte del patio comunitario haciendo suyos unos 37,65 m2 aproximadamente, midiendo por tanto todo el patio común actualmente y según informe pericial de la parte demandada unos 137,82 m² aproximadamente.

Por lo que procede confirmar en este punto lo resuelto por el juzgador a quo limitándose a constatar la existencia de un patio o terreno común frente a las habitaciones de actores y demandados.

4. En cuanto a la serventía,

Además del acceso de entrada a los habitáculos, actuales viviendas de actores y de demandados, es clara la existencia de una serventía que actualmente separa las propiedades colindantes de ambas partes litigantes, demandantes y demandados. Y es claro igualmente que dentro de la superficie de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Pájara inscrita a nombre de los demandados se incluyó la superficie ocupada por el baño, el patio común y la serventía de paso pues se hizo constar una superficie total de la finca de 1.215 m² que es la que figuraba en la certificación catastral la misma con referencia catastral NUM005 aportada como documento 28 de la demanda. Certificación del año 2010 en la que no figura el referido baño extendiéndose o absorbiéndose igualmente dentro de su superficie la correspondiente a la serventía integrándose dentro de la misma unos 240m2. Prueba de ello es que la posterior certificación catastral del año 2011 en su nueva descripción gráfica figura como ajenos a la citada finca el cuarto de baño propiedad de don Maximino y también se excluye de la superficie del suelo de la misma la ocupada por la serventía común pasando a tener catastralmente 998 m², en lugar de 1.215 m², por lo que la superficie registral no se corresponde con la realidad extraregistral extendiéndose indebidamente no solo sobre la integridad de la que ocupa la serventía (240m2) el citado cuarto de baño (6,80m2) y el pozo viejo (40,86m2), sino también sobre la ocupada por el patio común que salvo en su parte central se incorpora en su integridad (zona verde y azul de la información gráfica catastral de las certificaciones catastrales de 2010 y 2011) a la finca de los demandados y ello (superficie de la finca) y la modificación de linderos que comporta la presencia dentro de ella de construcciones de propiedad ajena o elementos comunes sí que puede ser rectificada en el Registro de la Propiedad.

En efecto la sentencia del TS núm. 513/2011 de 30 junio , con cita de las de 13 noviembre 1987 y 30 octubre 2009, señala que el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas».

Por tanto los datos descriptivos que, en su caso, de no existir otros obstáculos, deberán ser rectificados en el Registro de la Propiedad son los relativos a la superficie y linderos de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Pájara, puesto que la superficie de la misma no se corresponde con la extensión del terreno propiedad de sus titulares y porque realmente lindaría al menos con patio común y la serventía.

En su consecuencia, la impugnación formulada por los actores contra la sentencia de primera instancia ha de ser parcialmente estimada.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por los demandados y parcialmente la impugnación formulada por los actores contra la sentencia de primera instancia, no procede hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art.398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandados Dª Debora, Dª Encarna y Dª Estibaliz, Dª Florencia, Dª Herminia, D. Marco Antonio, D. Alejandro y Dª Aurora, Dª. Marta y D. Basilio y Dª Paulina y parcialmente el interpuesto por D. Maximino, D. Obdulio, D. Plácido, Dª. Beatriz, D. Saturnino y D. Teodosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Puerto del Rosario de fecha 13 de diciembre de 2018 en los autos de Juicio Ordinario n.º 1103/2011, que revocamos parcialmente, quedando redactada en los siguientes términos:

A) Estimamos parcialmente la demanda principal interpuesta por D. Maximino, D. Obdulio, D. Plácido, Dª Beatriz, D. Saturnino y D. Teodosio contra los demandados Dª Debora, Dª Encarna y Dª Estibaliz, Dª Florencia, Dª Herminia, D. Marco Antonio, D. Alejandro y Dª Aurora, Dª. Marta y D. Basilio y Dª Paulina condenando a estos a estar y pasar por las siguientes declaraciones:

1º) Que el baño de 6,80 m2 de superficie sito en el sitio de Los Primitivo, en el término municipal de Pájara, lugar Espigón, casco de Pájara, que linda al norte con herederos de Don Juan María; Sur, Este y Oeste con serventía, es propiedad de Don Maximino.

2º) Que el patio común que existe frentes a las tres casas de actores y demandados es de la propiedad de DÑA. Debora, DÑA. Encarna, DÑA. Tatiana, DOÑA Marí Juana y DÑA. Estibaliz, DÑA. Florencia, DÑA. Herminia, DÑA. Aurora, D. Marco Antonio y D. Alejandro, DÑA. Marta y D. Basilio y DÑA. Paulina, D. Maximino y D. Obdulio, D. Plácido, DÑA. Beatriz, D. Saturnino y D. Teodosio.

3º) Que existe una serventía que se encuentra en el sitio de Los Primitivo, término municipal de Pájara, lugar 'El Espigón', casco de Pájara, que se encuentra delimitada por muros de piedra y discurre entre las fincas de los demandados y de los actores, hasta llegar al Barranco de La Majada honda o Bárgeda tal y como se describe en el informe pericial de la parte actora.

4º) Que el pozo viejo común se encuentra situado en la finca del espigón formando parte de la finca registral NUM004 de la que aparecen como únicos titulares los codemandados siendo su superficie de 40,86m2 copropiedad de actores y demandados.

5º) Que es se proceda de no existir otros obstáculos y en los términos que fueran procedentes a la rectificación de los datos descriptivos de la finca registral NUM004 (superficie y linderos) de la titularidad dominical de los demandados.

6º) No procede hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales de la demanda principal.

B) Estimamos parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Debora, Dª Encarna y Dª Estibaliz, Dª Florencia, Dª Herminia, D. Marco Antonio, D. Alejandro y Dª Aurora, Dª. Marta y D. Basilio y Dª Paulina contra D. Maximino,D. Obdulio, D. Plácido, Beatriz, Saturnino y Teodosio, condenando a estos al derribo de la valla existente en patio común copropiedad los demandantes y de los demandados debiendo dejarse libre y expedito de todo obstáculo el terreno ocupado (37,65 m2) sin que proceda hacer expresa condena con respecto al pago de las costas devengadas de la reconvención.

C) No procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto al pago de las costas de esta esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.