Sentencia Civil Nº 419/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 984/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 984/2008 -A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 143/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 419/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTIN RICO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 143/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de D. Rafael , representado por el Procurador D. José Castro Carnero y asistido por el Letrado D. Rogelio Carreira Alvarez, contra Dª. Emilia , representada por el Procurador D. Carles Arcas Hernández y asistida por la Letrada Dª. Nuria Llobregat i Comes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de julio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por el Procurador D. JOSÉ CASTRO CARNERO en nombre y representación de D. Rafael contra Dª. Emilia representada por el Procurador D. CARLOS ARCAS HERNÁNDEZ y declaro disuelto del matrimonio de los referidos cónyuges por divorcio con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Atribuyo la guarda y custodia de la hija común a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Éste estará con su hija, a falta de acuerdo, los domingos alternos desde las 10 horas hasta las 20 horas debiéndola recoger y devolver en el domicilio materno, del 1 al 15 de agosto los años pares y del 15 al 30 de julio los impares, los días 24 a 265 de diciembre los años pares y 31 de diciembre, 1 y 6 de enero los impares, y un día entre semana, a falta también de acuerdo los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas que la devolverá al domicilio materno.

En concepto de pensión de alimentos, el padre satisfará la cantidad de 250 euros mensuales a pagar por meses anticipados en la cuenta designada por la madre. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo. Así mismo satisfará la mitad de los gastos extraordinarios.

No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer orden jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Rafael .

En la formulación de su recurso solicita el apelante, tal como ya había postulado en la fase expositiva de la relación jurídico procesal propia del escrito de demanda, la exoneración del pago de pensión de alimentos en favor de la hija del matrimonio ANA, dada la donación de la mitad indivisa de la vivienda familiar, en favor de la esposa, propietaria de la otra mitad indivisa, a cambio de no ser requerido a la satisfacción de obligación alimenticia.

La pretensión así deducida fue desatendida en la sentencia de la primera instancia, estableciendo una pensión de alimentos de doscientos cincuenta euros mensuales, en favor de la hija del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, con las actualizaciones derivadas de la aplicación de las variaciones del índice de precios al consumo.

SEGUNDO.- El acuerdo alcanzado por los cónyuges, tras la separación de hecho y cese de la convivencia matrimonial, consistente en la cesión de la mitad indivisa de la vivienda familiar, perteneciente al esposo, en favor de su consorte, que asumió la plena propiedad del inmueble, no se hizo con la estipulación de eximir al progenitor no custodio de toda obligación alimenticia en favor de su hija.

Tal transacción sobre alimentos futuros es ineficaz en derecho, en base a las prescripciones del artículo 1814 del Código Civil . Además de suponer la renuncia al derecho de los alimentos, por parte de la madre, que afectaría los derechos de tercero, cual es la hija del matrimonio, y en consecuencia carecería de eficacia jurídica.

El actor, que ejerce en forma compartida la patria potestad, junto a la demandada, en cuanto a la hija del matrimonio, viene obligado mancomunadamente, y en base a sus posibilidades económicas, a subvenir las necesidades de su descendiente, englobadas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

La obligación alimenticia que es irrenunciable e ineludible, tiene reflejo en el artículo 39.3 de la Constitución, además de devenir tal débito del ejercicio de la patria potestad, en base a las prescripciones del artículo 154.1 del Código Civil y 143.1 del Código de Familia de Cataluña.

En el caso de autos se han tenido en cuenta por la Juzgadora "a quo" las necesidades alimenticias de la menor. Específicamente unos gastos de escolarización del orden de ciento sesenta euros mensuales, debiendo de añadirse a tal dispendio el resto de las necesidades englobadas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

El demandante reside en vivienda de alquiler, junto a su actual compañera sentimental, abonando una renta del orden de 800 euros mensuales, percibiendo su pareja un salario de 800 a 900 euros mensuales, con los que prácticamente se atiende la merced arrendaticia, lo que es indicativo de la percepción de ingresos por parte del accionante, para subvenir sus necesidades y la de su actual pareja.

El demandante presenta una vida laboral, de la que se infiere períodos de alta en prestación de servicios por cuenta ajena, pasando luego a situaciones coyunturales de desempleo.

Ha trabajo durante 7 años en el ramo de la hostelería, y no padece enfermedad de caracter invalidante para el desarrollo de actividad laboral retribuida, debiendo procurar cuantos remedios sean necesarios para subvenir las necesidades de su hija, en la suma señalada en concepto de pensión de alimentos, en concreto 250 euros mensuales, que servirán para atender las necesidades vitales mínimas de su descendiente, las cuales no pueden ser cubiertas tan solo por la progenitora que ostenta la guarda y custodia, con el salario que percibe de 1.100 euros mensuales.

En su consecuencia la pensión establecida está atemperada a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , por lo que debe de ser mantenida, con plena desestimación de la pretensión impugnatoria formulada en el recurso de apelación.

TERCERO.- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del recurso de apelación, en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOSÉ CASTRO CARNERO, en nombre y representación de D. Rafael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Barcelona, en fecha 2 de julio de 2008 , en proceso de divorcio, número 143/2008, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.