Sentencia Civil Nº 419/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 900/2008 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 900/2008-J

Procedencia: PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 715/2007 del

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 34 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 419/2009

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 715/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 34 Barcelona, a instancia de GESTION COORDINACION DE OBRAS S L, contra Dª. Cecilia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENT la demanda principal interposada per l'entitat GESTIÓN COORDINACIÓN DE OBRAS,SL, representada pel procuador Miquel Puig-Serra Santacana, contra la Sra. Cecilia , representada pel procurador Alejandro Torelló Campañá, I CONDEMNO la part demandada a pagar a l'actora la quantitat de 31.822,34 euros (treta-un mil vuit-cents vint-i.dos euros i trenta-quatre cèntims), més els interessos legals des de la interpel.lació judicial. Cada pagará les seves costes i les comunes per meitat. ESTIMO EN PART LA DEMANDA RECONVENCIONAL interposada per Doña. Cecilia contra l'entitat GESTIÓN COORDINACIÓN DE OBRAS,SL, I CONDEMNO la part demandada a pagar a l'actora la quantitat de 2.729,89 euros (dos mil set-cents vint-i.nou euros i vuitanta- nou cèntims), tenint en compte que l'import pels defectes ja s'ha descomptat en analitzar la demanda principal, més els interessos legals des de la interpel.lació judicial. Cada part pagarà les seves costes i les comunes per meitat.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO: La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula el dictamen de de peritos en sus artcs 335 y stes, estableciendo en el 336 que cuando las partes dispongan de dictámenes elaborados por peritos por ellas designados los deberán aportar con la demanda o contestación, posibilitando el precepto siguiente meramente su anuncio cuando no les sea posible aportarlos en otro momento. Mas ello no significa que no exista posibilidad de que se soliciten en otro momento, pues el artc 339 lo permite cuando se refieran no solo a pretensiones sino también a alegaciones no contenidas en la demanda, y también, en supuestos concretos, el propio tribunal de oficio. Asimismo el artc 285 regula la resolución sobre la admisibilidad de las pruebas propuestas, previendo el recurso de reposición contra la misma.

En el presente supuesto, el recurrente entiende que con la admisión y emisión del dictamen pericial practicado por el perito nombrado en el procedimiento, Sr Nicolas , se había vulnerado el artc 24 de la Constitución y que se le había producido indefensión, al estimar que debió acompañarlo a la demanda y el propuesto debió ceñirse a la reconvención, para lo cual, y en el inicio del acto del juicio, instó su nulidad.

Mas la respuesta ha de ser coincidente con la dada en la Instancia, ya que reclamado, en el escrito rector, parte del precio de un contrato de arrendamiento de obra, cumplió con acompañar la documentación de la que derivada, y fue la demandada , la que en la contestación y reconvención introdujo alegaciones y peticiones distintas, tanto en cuanto al importe y realidad de los trabajos, como en cuanto a su correcta ejecución, haciendo depender también de la supuesta inidoneidad de los mismos y su retraso, las consecuencias que llevaron a pedir daños morales, por lo que de conformidad con aquellos preceptos podía solicitar aquella prueba pericial, a pesar de que no la pidiera en el escrito rector, y entendemos que ninguna irregularidad procesal se cometió, ni qué le habría producido indefensión.

Pero no solo eso, las hipotéticas irregularidades generadoras de indefensión y de nulidad deben ser hechas valer a través de los recursos, y en el caso, propuesta la pericial en la contestación de la reconvención , así como los extremos objeto del dictamen, ya se tuvo por designado en providencia de 18 de Diciembre de 2007, y tras su renuncia, por nueva providencia de 29 de enero de 2008, al perito judicial siguiente en la lista, Don Nicolas , que aceptó el 5 de Febrero de 2008, sin que entonces la, parte pusiera reparo alguno, es más en escrito fechado a 11 de febrero, la parte demandada pidió presenciar el reconocimiento que hiciera, de conformidad con lo dispuesto en el artc 345.2, como tampoco ningún recurso formuló en el trámite de la audiencia previa, por lo que no podía en momento ulterior de la vista, cuando se iban a practicar las pruebas pedir su nulidad, al haber consentido su admisión.

Por todo lo anterior decae el primer motivo del recurso.

SEGUNDO: En la segunda alegación, se denuncia error en la valoración de la prueba, niega que el doc nº 2 fuera una certificación, entiende que el peritaje era claramente parcial, que no había referencia a la prueba testifical de la decoradora Sra Aurelia y que el peritaje judicial estaba lleno de errores y de contradicciones.

Con reiteración se ha expuesto que en nuestro Ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la practicada, han de prevalecer por hallarse inspirados en criterios objetivos y desinteresados, según han destacado innumerables sentencias, de la que son muestra las de 30 de marzo de 1.984, 29 de abril y 28 de octubre de 1.988, 12 de noviembre de 1.992, citando las de 11 de junio y 2 de diciembre de 1.985, y 12 de febrero de 1.993 , entre otras muchas, y a esta apreciación ha de estarse, salvo si es ilógica o manifiestamente equivocada. En concreto, respecto de la prueba pericial, que suele ser de especial relevancia en estos casos, es preciso destacar que tiene como finalidad auxiliar al Juez aportándole los conocimientos científicos, artísticos o prácticos de que carezca y que sean necesarios o convenientes, dicen los artículos 1242 del Código Civil y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo apreciar su informe según las reglas de la sana crítica, incluso"sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", artc 348.

Mas a la hora de la valoración no puede incurrirse en arbitrariedad, por lo que ha de motivarse la decisión, y así el T.Supremo expresa como " la fuera probatoria de los dictámenes periciales reside no en sus afirmaciones, ni en la condición , categoría o número de sus autores , sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional , sin olvidar como criterios auxiliares el de la mayoría coincidente o el del alejamiento del interés de partes, o preparación y titulación de los mismos.

Pues bien , en este supuesto y no sin reconocer la dificultad a la hora de establecer los defectos, causas y consecuencias, no pueden tildarse de ilógicas, absurdas o arbitrarias, las conclusiones de la sentencia, y así en relación al doc 2, poco importa el nombre que se le quiera dar, pues la sentencia no parte , ni establece que , como se indica en el recurso este firmado por la propiedad, un técnico y el contratista, ni así se afirmó de contrario, por lo que no estaba impugnada su autenticidad, sino el alcance y valor de lo allí consignado, y el juez parte fundamentalmente no del mismo sino de la prueba pericial. En cuanto a la misma, no puede entenderse sea parcial, porque , en principio, se trata de un perito judicial, no designado por la parte, y sin que conste que previamente tenga relación con las mismas, y si en el mismo se consigna un importe a abonar , ello no es sino la consecuencia de que, dado que interviene en otros tantos procedimientos, da lectura, como expresó, a demanda y contestación, por lo que sabe cuales son las posturas y reclamaciones de los litigantes, y el saldo no es sino fruto de sus propios números, tras estudiar lo hecho y lo defectuoso, y en cuanto al contacto con la actora y envío de faxes, ya aclaró que pidió en un momento dado, al no poder averiguar un precio, que se le facilitase las facturas de compra de la cerámica, sin que de ello se colija que quiso aportarse documentación extemporáneamente, ni tenga la trascendencia para prescindir de la prueba en su conjunto. Reprochaba también que la sentencia no hubiera tenido en cuenta el testimonio de la decoradora, y si bien no se duda de la sinceridad de sus manifestaciones, admitiendo errores también de su despacho, no tienen porque asumirse, cuando sus conclusiones son tan genéricas y dotadas de subjetividad, como utilizar la palabra " desastre" o " chapuza", mas no detalladas cada una de las obras, cuando no siguió , ni estuvo de directora de la obra, fue contratada por la propia demandada, cuando existen testimonios de signo contrario, como los subcontratados que tampoco fueron valorados y que alababan la bondad de los trabajos, por lo que era correcto dar prioridad a la prueba pericial., y no es procedente el aislamiento de un testigo para fundamentar un error en la valoración del conjunto. Ya en el cuarto punto se denunciaba que el del perito judicial estaba lleno de errores y contradicciones, mas ello no pasa de ser otra conclusión de la parte ante el resultado desfavorable de la prueba; basta observar el extenso interrogatorio al que fue sometido en el juicio para advertir, que explicó la razón de pedir los faxes, sin que ello deba considerarse un contacto con la parte como para basar una contradicción con trascendencia, que cuando se refería al baño era porque hay dos, y en realidad era el aseo, explicitó las mediciones del revoco, al referirlas al baño y terraza, nadie ha mantenido ni facturado por obras en el baño principal, y la referencia es a la entrada al mismo, en cuanto al parquet, la sentencia parte de que al perito le informó la colaboradora de las manchas, por lo que pudo hacer la valoración y las omisiones en que hubiera podido incurrir, son de importe nimio, y justificable su omisión en un tan amplio dictamen pericial. Además ha de significarse que el Juzgado , en extensa y remarcable labor de detalle ha analizado cada una de las partidas controvertidas, hasta 43, justificando el precio y el porqué de atenerse al dictamen, introduciendo las indemnizaciones que estimó había que añadir al dictamen judicial, por lo que debió procederse a la impugnación y justificación de precio diferentes, y no a una descalificación genérica de la sentencia, por lo que no se da aquel error de valoración.

TERCERO: Dice la Sentencia 15 marzo 1979 EDJ 1979/614 que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la Sentencia 17 abril 1976 EDJ , a la que se remite la citada declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia 13 mayo 1985 , citada Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia 13 mayo 1985, citada por la de 27 marzo 1991 , según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -Sentencias 21 noviembre 1971, 17 enero 1975 y 15 marzo y 3 octubre 1979 -».

En el presente supuesto el Juez dio perfecta aplicación a la precedente línea jurisprudencial, pues no puede pretenderse no pagar la cantidad objeto de la condena, o instar ahora la resolución contractual con fundamento en no haber alcanzado la obra las expectativas de la recurrente, y con cita de sus propios informes periciales, que han cedido ante la prueba pericial judicial, y cuando los defectos no llegan a 5000 ?, y la obra facturada ascendía a más de 74.000 ?, si quiera se descontasen 6.738,15 ?, por diferencias de medidas, y por ello la cantidad a pagar de la demanda principal asciende a 31.822,34 ?, notablemente superior a los defectos, como antes se ha concretado, actuándose correctamente al reducir el precio, que poca trascendencia tiene se hiciera rebajando la cantidad de la demanda o estimándolo en la reconvención habida cuenta que no se hizo imposición de costas. Así los motivos tercero y cuarto se rechazan , al igual que el 1 de la alegación 5.

CUARTO: En relación a los daños y perjuicios, el juez rechaza las compras relativas a pintura , material de droguería y sifón, y no hay méritos para sustituir su decisión, al no estar probado que ello se fuera facturado a la demandada o que aquella no fuera por decisión de pintar con determinada pintura especial, sin embargo sí que consideramos que debe adicionarse la cantidad correspondiente al lavamanos, pues constando en el presupuesto y facturación de la actora, ( folio 14) consta reclamado por la decoradora, y en testifical adveró que lo compró ella, sin que exista prueba en contrario, ni se alegue nada al respecto en la oposición. Se acoge parcialmente el motivo y se adiciona a los 2.729,89 ?, la suma de 487,20 ?, no así el importe del cambio de cerradura que a su sola decisión se debió, sin que conste que la sustracción tuviera que ver con los operarios.

QUINTO: Nuestro Código civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de "todos" y ha sido la jurisprudencia casacional civil, que se invoca infringida en el motivo segundo - la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6-12-1912 y de 19 de diciembre de 1949 , declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (Sentencias de 3-6-1991; 3-11-1995; 21-10-1996 y 19-10- 2000 ) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro.

En términos generales, como de manera exhaustiva analiza la sentencia de 22 de febrero de 2001 , el daño moral se sustantiviza para referirlo a dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece.

En el caso sometido a la consideración de la Sala, no cuestionamos que se dieran tales estados y el hipotiroidismo, mas no que lo generara comportamiento imputable al actor; es cierto que en las obras existen defectos, mas ya se ha relacionado que de entidad mínima en relación con la total obra, de todos es sabido los inconvenientes y molestias que causa realizar obras de reforma, y también los que se producen cuando no se reside en la misma durante su realización, mas también que si se produjo un alargamiento en el tiempo previsto, no hay que olvidar que se realizaron extras, que la propia compañera del trabajo relató problemas propios de los adolescentes, al margen de obras o ubicación, que ella era obsesiva y monotemática con la reforma, y tampoco se llega a comprender que incluso se alegue que los hijos no dispusieron de ordenadores o libros, cuando podían haberse extraído o tomado de la casa, habiendo indicado los propios operarios las prácticas visitas diarias, tampoco de la testifical del vecino que asistió al juicio, se trasluce enfrentamiento alguno con la Comunidad, mas allá de la reparación de la antena, por todo lo cual la sentencia se confirma en su integridad, a salvo el precio del lavamanos, al no considerar que lo alegado en el punto sexto, por sí solo, justificara el estado anímico que describieron los testigos.

SEXTO: La difícil cuantificación de las cantidades debidas en este tipo de procesos, generando dudas fácticas, ante documentos no suficientemente esclarecedores y periciales contradictorias, amén de la modificación de la cantidad de la reconvención, justifica no efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Cecilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 715-2007, de fecha 27 de Junio de 2008, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en el extremo de la cuantía de la condena de la reconvención sustituyendo la de 2729,89 por la de 3.417,09 ? a abonar por la demandada reconvenida, subsistiendo el resto de pronunciamientos y sin que se efectúe expresa imposición de costas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.