Sentencia Civil Nº 419/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 466/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00419/2009

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10195 41 1 2008 0101608

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2008

RECURRENTE : Rosana

Procurador/a : MANUEL GIL GARCIA DE GUADIANA

Letrado/a : FRANCISCO RODRIGUEZ PLAZA

RECURRIDO/A : Calixto

Procurador/a : ANTONIO RONCERO AGUILA

Letrado/a : INMACULADA ALEGRE AVILA

S E N T E N C I A NÚM. 419/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm. 466/09

Autos núm. 334/08

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Trujillo

En la Ciudad de Cáceres a siete de octubre de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 334/08, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Trujillo, siendo parte apelante, la demandada/reconviniente, DOÑA Rosana representada en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil García de Guadiana y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Plaza; y como parte apelada, el demandante/reconvenido DON Calixto representado en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Avis Rol y en esta alzada por el Procurador Sr. Roncero Aguila y defendido por la Letrada Sra. Alegre Avila.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Trujillo, en los autos de Juicio Ordinario núm. 334/08 , con fecha 30 de abril de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Calixto frente a Rosana , en su virtud declaro que la finca del actor no se halla gravada con servidumbre de tejado a favor de la propiedad de la demandada y condeno a la demandada a realizar las obras precisas para recoger las aguas de su cubierta y a retirar el canalón que vuela sobre el inmueble de D. Calixto .

Que condeno a la demandada a la retirada de los árboles limoneros y caqui conforme al informe del perito Lucio , con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Que desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la parte demandada, no haciendo especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la misma. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada/reconviniente se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte recurrente, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación del apelado y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Personada la parte apelada en esta alzada, y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las mismas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de octubre de 2009 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado y distancia de plantaciones, solicitando se declare que la propiedad del actor no está gravada con servidumbre de vertiente de tejados, y que se condene a arrancar los árboles y arbustos que no guardan la distancia. La parte demandada formuló reconvención, solicitando la condena de la inicial actora para que retirase las piedras y bloques situadas en la propiedad de la actora; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y desestimada la reconvención. Disconforme la parte demandada y reconviniente, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba respecto a existencia de servidumbre voluntaria para la recogida de aguas. Dice la Juzgadora que no consta acreditado que se hubiese constituido una servidumbre voluntaria nacida del acuerdo entre Doña Rosana , la demandada reconviniente, y su hermano Calixto , el demandante, concertado en las navidades del año 2000. Sin embargo, a juicio de la parte apelante, las pruebas practicadas acreditan que nos encontramos ante una verdadera servidumbre voluntaria, sometida a condición resolutoria, cual es la transmisión a un tercero que el demandante exigió, después, que constase en un documento público, para lo que la demandada realizó la declaración ante notario. Por ello, se montaron durante semanas andamios en una propiedad cerrada sin el consentimiento de su titular, para proceder a la demolición del sistema interno de recogida de aguas y a la instalación de un canalón en el lateral que vuela sobre la propiedad vecina, con las consiguientes obras, sin que conste la más mínima protesta por la hoy actora. Tampoco es lógico que el derecho afectado se reivindique ocho años después, y sólo conste la exigencia de la mencionada condición resolutoria de la servidumbre aceptada y su posterior reconocimiento en documento público. Además de esta prueba constan las declaraciones de quienes presenciaron el acuerdo que alcanzaron las partes. Se trata de prueba suficiente de la realidad del título de constitución de la servidumbre, insistiendo los tres testigos que ambos hermanos convinieron, en el transcurso de una de las celebraciones navideñas, que Doña Rosana construyese un canalón exterior que volara sobre la propiedad de Don Calixto como solución a las humedades que sufría. Así lo exponen los testigos Doña Modesta ; Don Juan Pedro - y el hermano común, Don Casiano , que se encontraban presentes cuando se produce el ofrecimiento y la aceptación que permite la remoción del canalón interior que producía filtraciones en la vivienda de Doña Rosana y la construcción del canalón exterior del que, casi nueve años después, se insta la demolición. Además se cuenta con la prueba testifical de Don Gervasio , albañil que realizó la obra de instalación del canalón, quien también manifiesta que para la ejecutar las obras hubo de montar en la propiedad del demandante unos andamios que permanecieron allí durante más de tres semanas, tiempo que tardó en finalizar su tarea. También consta la declaración notarial que Doña Rosana realiza, comprometiéndose a retirarlo en caso de venta a un tercero, lo que constituye la condición resolutoria que ambos acuerdan. No es posible entender la existencia de dicho acta notarial de manifestaciones sin previo acuerdo de voluntades. El canalón exterior existe desde el año 2.001 y su construcción, previa demolición del anterior, no se basaba en una mera tolerancia por parte del dueño del predio sirviente, sino en un auténtico concierto entre los interesados, aunque fuera verbal. Por ello, la situación fáctica tolerada durante tantos años por el propietario de la finca sirviente evidencia un consentimiento tácito del dueño de aquel, que necesariamente tuvo que percibir la ejecución tanto del nuevo canalón exterior como de las obras de demolición del interior.

2º) Sobre los actos propio. El segundo de los motivos de impugnación viene referido a la doctrina de los actos propios en relación con la conducta del demandante. Al declararse que es preciso que el consentimiento aparezca suficientemente acreditado y sea concluyente, pero inadmitiendo los testimonios directos y los signos exteriores objetivos, habrá que estar a la voluntad tácita del propietario que cabe inferir del transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, casi ocho años, sin formular reclamación alguna, y esta actitud debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio, pues esto y no otra cosa, exige la seguridad de las relaciones contractuales y del tráfico jurídico.

3º) Tampoco está de acuerdo con la desestimación de la demanda reconvencional, basada en la inmisión en la propiedad del recurrente por el cerramiento de piedra y ladrillo que levanta el actor dentro de la parcela de su hermana. No comprende que constando una conducta unilateral con inmisión en la propiedad ajena se desestima la misma, máxime cuando se acredita que no se produjo acuerdo alguno entre las partes y que la fecha de construcción del muro es reciente. Termina solicitando se revoque la resolución recurrida y se declare la existencia de una servidumbre voluntaria de recogida de aguas producto de la declaración de voluntad que efectuaron en su día las partes, y acordar la retirada del muro que el demandante reconvenido levantó en terreno propiedad de la demandada y a su costa por suponer una inmisión en los términos descritos.

La parte contraria se opuso al recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la prueba documental y la testifical. Consta al efecto, y se admite por ambas partes que son propietarios de sendos inmuebles colindantes entre sí, como también se admite que parte de la cubierta de la vivienda propiedad de la demandada vierte hacia la propiedad del actor, habiendo instalado la demandada un canalón en el lateral izquierdo para recoger las aguas pluviales; canalón que vuela sobre la propiedad colindante. La cuestión debatida es la misma que se planteó en la instancia, esto es, mientras que el actor niega que se haya constituido servidumbre de vertiente de tejados sobre la finca de su propiedad, la demandada y apelante, insiste que dicha servidumbre se constituyó de forma verbal por acuerdo de ambas partes.

Pues bien, como acertadamente se dice en la sentencia de instancia, es reiterada la jurisprudencia que, en esta materia, parte del principio de libertad de la propiedad, pues la misma se presume libre hasta que se demuestre lo contrario, correspondiendo probar la realidad de la servidumbre a quien afirma su existencia. Así mismo, de conformidad con el Art. 537 y 594, ambos del Código Civil , la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título exige, cuando se trata de la creación ínter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado. Así mismo, el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo. Como dice la STS de 8 de julio de 2.003 no son suficientes los actos de mera tolerancia sino que es necesaria la expresa voluntad constitutiva del derecho real de servidumbre, y debe constar con claridad y concreción la voluntad de las partes de establecer un gravamen con eficacia real y el alcance y contenido del mismo.

TERCERO.- Dicho lo anterior, el primer motivo del recurso, insiste que según las pruebas practicadas, se ha acreditado la existencia de servidumbre voluntaria para la recogida de aguas, siendo el título constitutivo el acuerdo entre la demandada y su hermano Calixto , concertado en las navidades del año 2000, y por tanto, nos encontramos ante una verdadera servidumbre voluntaria, sometida a condición resolutoria, cual es la transmisión a un tercero que el demandante exigió, después, que constase en un documento público la declaración de la demandada. Además, las obras se hicieron a la vista, ciencia y paciencia del actor, se para lo cual se montaron los andamios, se procedió a la demolición del sistema interno de recogida de aguas y a la instalación de un canalón en el lateral que vuela sobre la propiedad ajena, y todo ello, sin la más mínima protesta del actor. Además todo lo anterior está ratificado por la prueba testifical, de ahí que se haya probado que el canalón exterior existe desde el año 2.001 y su construcción, no se basa en una mera tolerancia por parte del dueño del predio sirviente, sino en un auténtico concierto entre los interesados, aunque haya sido verbal. Dicha situación fáctica tolerada durante tantos años por el propietario de la finca sirviente, evidencia un consentimiento tácito del dueño de aquel, que necesariamente tuvo que percibir la ejecución tanto del nuevo canalón exterior como de las obras de demolición del interior.

Ciertamente, como evidencian las pruebas practicadas y se admite por ambas partes, el canalón fue construido por la demandada, como también es cierto que, dada la naturaleza de las obras, las mismas se ejecutaron necesariamente con conocimiento del actor, quien efectivamente, no se opuso a las mismas, presentando el canalón la situación actual desde hace varios años. Lo anterior, unido al contenido del acta notarial de manifestaciones efectuadas por la propia demandada, permite afirmar a la recurrente, que hubo entre las partes un acuerdo de voluntades para constituir la servidumbre de vertiente de tejados, con la obligación de extinguir la misma sólo en el supuesto de que el inmueble propiedad del actor fuera transmitido a un tercero.

CUARTO.- Pues bien, examinada dicho acta notarial, a la que tanta importancia concede la recurrente, se trata de un acta de manifestaciones efectuada de forma unilateral por Doña Rosana , donde expresa que es propietaria de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Puerto de Santa Cruz, y en el lateral izquierdo de la misma, recogiendo las aguas pluviales instaló en el año 2.001, un canalón que vuela o invade la finca colindante propiedad de su hermano Don Calixto . Posteriormente, dice que reconoce y se compromete para el supuesto de transmisión de la vivienda a persona extraña a su familia, a desmontar dicho canalón y montar otro interior o realizar las obras que crea conveniente para recoger las aguas de su propiedad.

Dichas manifestaciones no vinculan al actor porque no interviene en las mismas, si bien, de su contenido se extraen dos conclusiones importantes, una, que en el lado izquierdo de la vivienda y para recoger las aguas pluviales instaló en el año 2.001, un canalón que vuela o invade la finca colindante propiedad de su hermano Don Calixto , es decir, la propia demandada reconoce que instaló el canalón invadiendo la finca propiedad de su hermano, y otra, que se compromete para el supuesto de transmisión de la vivienda a persona extraña a su familia, a desmontar dicho canalón y montar otro interior o realizar las obras que crea conveniente para recoger las aguas de su propiedad. Por tanto, no cabe duda que la recurrente era consciente que cuando instaló referido canalón lo hizo sin derecho alguno, invadiendo la propiedad de su hermano, y que se comprometía a retirarlo, en todo caso, si la vivienda se vendía a un tercero, pero ello no quiere decir, que el actor no pudiera exigir su retirada cuando lo tuviera por conveniente.

Ni en dicho documento ni en ningún otro aparece negocio jurídico -título- constitutivo de la servidumbre en cuestión, antes al contrario, la demandada reconoce que no tenía derecho a instalar el canalón en la forma que lo hizo, pues invadía la propiedad ajena, y el simple hecho de que su hermano haya tolerado su colocación, "no es título" y "no se puede inferir la voluntad de constitución de la servidumbre", de ahí que le exigiera que efectuara dichas manifestaciones ante Notario, comprometiéndose a retirar dicho canalón.

La sentencia de instancia estima acreditado que la instalación del canalón por la demandada fue tolerada por su hermano, como de infiere de la prueba testifical afirmando que existieron conversaciones entre los hermanos en las navidades del año 2000/2001 sobre la existencia de humedades y posibilidad de colocación del canalón de forma que no sufriera humedades la finca de doña Rosana , pero, como hemos dicho, en modo alguno ello equivale a la constitución de un derecho real de servidumbre. Que dicha instalación sólo fue consentida por el actor se desprende no solo del contenido del acta notarial, sino también por sus actos posteriores, como la demanda de conciliación interpuesta en el año 2.004 contra su hermana para que retirase el canalón; tolerancia que deriva de las relaciones familiares que une a ambos litigantes. Si la voluntad de las partes hubiera sido constituir la servidumbre de vertiente de tejados hubieran dejado constancia de la misma, y en lugar de ello, la apelante reconoció en documento público que había instalado en canalón invadiendo la propiedad de su hermano y se comprometía a retirarlo, en todo caso, si se vendía la vivienda a un tercero. El esposo de la demandada reconoce que el actor permitió instalar el canalón, pero que debían retirarlo si vendía la finca, exigiendo que lo reconociera ante Notario.

El motivo se desestima.

QUINTO.- En segundo lugar, plantea la recurrente en esta segunda instancia una cuestión nueva al invocar la teoría de los actos propios, cuestión silenciada en la instancia, por lo que sería suficiente para desestimar este motivo. No obstante, la doctrina sobre la eficacia de los actos propios aparece plasmada en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como la más reciente de 26 de enero de 2006 , diciendo que "la aplicación de la doctrina que veda ir contra los propios actos, la cual, con fundamento en el principio de la buena fe (Art. 7.1 CC ) y protección de la confianza creada por la apariencia, impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuar cuando se han creado expectativas razonables (SS. 27 septiembre 2005, 14 y 28 octubre 2005 , entre otras). El acto propio supone la expresión inequívoca de una voluntad en orden a la configuración de una relación o situación de derecho inalterable, causando estado respecto de terceros (SS. 8 febrero y 28 octubre 2005 ), e impide un comportamiento contradictorio (S. 16 febrero y 14 octubre 2005 ), pero para que se produzca tal efecto jurídico en relación con una acción ejercitada es preciso que los actos invocados tengan "una significación y eficacia jurídica contraria a dicha acción" (S. 8 noviembre 2005 )".

En el supuesto examinado a la luz del comportamiento del actor, no se puede afirmar que haya actuado en contra de sus propios actos, antes al contrario, en primer lugar, obligó a su hermana a reconocer que había instalado el canalón invadiendo la finca de su propiedad; en segundo lugar, interpuso demandada de conciliación para que procediera a su retirada, y como hiciera caso omiso, presentó la demanda origen de este procedimiento, siendo evidente su voluntad contraria a la continuación del canalón.

SEXTO.- Finalmente, el tercer motivo se refiere a la desestimación de la demanda reconvencional, que se apoyaba en la inmisión en la propiedad de la recurrente por el cerramiento de piedra y ladrillo que levanta el actor dentro de la parcela de su hermana, estimando que se ha probado una conducta unilateral con inmisión en la propiedad ajena, no existiendo acuerdo alguno entre las partes, siendo reciente la fecha de la construcción del muro.

Pues bien, este motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria, pues como bien se dice por la Juzgadora de instancia no tiene acción para ello a tenor del Art. 588 del Código Civil , pues examinadas las fotografías y en informe pericial, se comprueba que la propiedad de la recurrente se encuentra perfectamente delimitada de la propiedad del demandado en reconvención por la construcción de un muro en la propiedad de la reconviniente, no existiendo invasión en la propiedad colindante.

SEPTIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al ver desestimadas sus pretensiones.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rosana contra la sentencia núm. 39/09 de fecha 30 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Trujillo en autos núm. 334/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.