Sentencia Civil Nº 419/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 37/2009 de 07 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00419/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000037 /2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 419/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a siete de Septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de JUICIO VERBAL 0000349 /2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo 37 /2009, en los que aparece como parte apelante D. Aurelio representado por el procurador D. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES, y asistido por el Letrado D. , y como apelado D. Felicisimo representado por la procuradora Dª. ANA BELEN GARCIA QUINTANS,; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de Noviembre de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Desestimo íntegramente la demanda presentada por Aurelio contra Felicisimo y Susana , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición al demandante de las costas procesales. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Aurelio se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 30 DE ABRIL DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- El objeto del proceso, del que ahora se tiene conocimiento en apelación, es una pretensión encaminada a tutelar la posesión de un paso. Afirma la actora que para acceder a la finca de su propiedad, descrita en el hecho primero de la demanda, que carece de acceso a la vía pública, pasaba por la fina de los demandados; que los demandados reconocieron en conciliación el derecho de paso, precisando que lo admitían no por el medio de la finca, sino por el extremo; y que en febrero de 2008 los demandados colocaron a 90 centímetros del linde de la finca una fila de postes de hormigón que impiden el paso con tractor y otros vehículos propios para las labores agrícolas que se venía ejercitando.

Pide que se declare haber lugar a que se mantenga a la demandante en la posesión, uso y disfrute del paso y que se requiera a la demandada para que en lo sucesivo se abstenga de inquietarle y perturbarle en ella; y subsidiariamente que se le reponga en la posesión de la que ha sido privado.

La sentencia apelada desestimó la demanda. En primer lugar por no delimitar los actores de forma concreta la franja de terreno por la que se pretende restablecer el acceso a su finca. Considera que la referencia a los postes de hormigón colocados por los demandados no es suficiente para tal fin. En segundo lugar, argumenta que no se ha probado por los actores que el paso se haya realizado por ese lugar. Conclusión a la que llega por haber declarado los testigos que el paso tenía lugar por el medio de la finca y por la constatación en la pericial de que en esa zona no hay signos de paso. Como argumento a mayor abundamiento para la desestimación de la demanda se añade en la sentencia que según la única pericial presentada el corredor que discurre entre las viñas y los postes de hormigón tiene dimensión suficiente para el paso con maquinaria agrícola.

Como expondremos seguidamente ninguna de esas razones es convincente.

SEGUNDO.- El nuevo proceso en que se pretende la tutela sumaria de la posesión, sigue estando configurado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un proceso sumario cuya finalidad es la de proteger la posesión como hecho prescindiendo del derecho que las partes puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, careciendo a tal efecto la sentencia así dictada de los efectos propios de la cosa juzgada (art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Teniendo declarada reiterada Jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales que son requisitos necesarios para la vialidad del presente juicio posesorio:

a) La acreditación por parte del actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado.

b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de una actividad presidida por un "animus spoliandi", y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o la alteración del "status" anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.

c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo distraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

d) La prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor de lo previsto con carácter general en el artículo 1.214 del Código Civil (actualmente en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y

e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión ( Artículo 460 y 444 del Código Civil ).

TERCERO.- En la demanda se identifica sobradamente le lugar por donde se ha de realizar el paso que ha sido perturbado. Esa identificación se logra mediante la conjunción de dos elementos. En primer lugar por lo manifestado por los demandados en el acto de conciliación celebrado el 18 de marzo de 2008. En ese momento reconocieron los demandados que los demandantes tenían derecho de paso por su finca, pero no cruzando por el medio sino por el extremo, es decir por el deslinde de la finca de los conciliados. En segundo lugar por la descripción del acto de perturbación o despojo, consistente en la colocación de unos postes de hormigón en el viento norte de la finca. Es evidente que los actores pretenden recuperar el paso, con anchura suficiente para el uso de maquinaria agrícola, por el linde norte de la finca de los demandados, paso que impiden los postes de hormigón que estos han colocado.

Es cierto que los actores no han probado haber pasado con anterioridad por ese lugar. Pero ello no es óbice para reconocer en éste caso el hecho de la posesión del paso y su situación actual. El paso se realizó anteriormente por el medio de la finca de los demandados, según resulta de la prueba testifical y de lo manifestado por los demandados en el referido acto de conciliación. En ese acto los demandados decidieron variar la situación de paso, sin duda para hacerlo menos oneroso. Lo situaron en la linde de su finca, en un extremo, reconociendo que los actores tenían derecho a pasar por allí. Esta modificación del paso, que los actores han aceptado, no hace desaparecer la anterior situación posesoria. Simplemente la modifica en un aspecto accesorio. Ha de entenderse que los demandantes mantienen la posesión del paso a pesar del cambio de lugar. Los demandados no pueden negar la posesión por el nuevo paso que ellos mismos han señalado como más adecuado, en vez del anterior que les causaba mayor perjuicio, sin contravenir su propios actos y actuar de forma contraria a la buena fe (artículo 7 del Código Civil ).

Por último la insuficiencia del paso después de la colocación de los postes de hormigón es evidente. En el informe pericial se concluye que el ancho para el paso es suficiente. Pero el croquis que lo acompaña evidencia que la mitad de ese paso se ha situado sobre la finca de Dª. Fidela , con la que linda por el norte la de los demandados. El paso ha de estar situado íntegramente por la finca de los demandados, antes por el medio, ahora, tras la variación de su ubicación, por el linde norte. La distancia entre los postes de hormigón y la línea perimetral de la fina de los demandantes no llega al metro, claramente insuficiente para el paso de un tractor. No cabe alegar suficiencia del ancho incluyendo en el paso terreno de un tercero ajeno a la litis por el que nunca han pasado los demandantes.

Por lo tanto concurren todos los requisitos necesarios para obtener la tutela posesoria: la posesión jurídica del paso reconocido por los demandados, la colocación de unos postes de hormigón que impiden ese paso, la concreción de lugar del paso, en el extremo norte de la finca de los demandados, y de su anchura, que ha de ser la necesaria para el paso de la maquinaria agrícola ordinaria, y la presentación de la demanda en plazo, puesto que los postes se colocaron en febrero de 2008 y la demanda se presentó en septiembre del mismo año. El recurso debe ser estimado, y en consecuencia la demanda, condenado a los demandados a reponer a los actores en la posesión del paso del que han sido despojados.

CUARTO.- La estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Las del recurso, que se estima, no se imponen a ninguno de los litigantes (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Aurelio contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Padrón , dictada en el juicio verbal núm. 349/2008, que se revoca, estimando la demanda y condenado a los demandados a reponer en los actores en la posesión del paso por el que acceden a la finca de su propiedad, descrita en el hecho primero de la demanda, situado en el linde norte de la finca de los demandados y que ha de contar con la anchura necesaria para el acceso con tractor, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.