Sentencia Civil Nº 419/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 432/2010 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00419/2010

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 432/2010

NÚMERO 419

En Oviedo, a diecinueve de Noviembre de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 432/2010, en autos de Juicio Ordinario nº 17/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, promovido por DOÑA Antonia , demandante en primera instancia, contra la entidad CLÍNICA DENTAL SÁNCHEZ OCAÑA, S.L., y DOÑA Graciela , demandadas en primera instancia, y contra DON Moises , DON Jose María y DOÑA Susana , demandados todos ellos en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó Sentencia con fecha veintiocho de mayo de dos mil diez cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Monteserín, en nombre y representación de Doña Antonia , contra la entidad Clínica Dental Sánchez-Ocaña, S.L., Doña Graciela , D. Moises , D. Jose María y Dª Susana , debo declarar y declaro que no ha lugar a las pretensiones de la parte actora, ello por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente resolución, y todo ello con expresa condena en las costas del presente procedimiento a la referida demandante Doña Antonia .

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día nueve de Noviembre de dos mil diez.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandante la sentencia de instancia que desestimó la acción negatoria de servidumbre de paso sobre la finca de su propiedad, referencia registral NUM000 desde la finca contigua referencia NUM001 en la que se ubica el edificio que integran los predios que los demandados adquirieron el 29 de Diciembre de 2000, un local comercial en planta baja propiedad de Clínica Dental Sánchez-Ocaña S.L. (finca NUM010 ) una vivienda en planta primera y una vivienda en planta ático propiedad de los dos matrimonios codemandados (fincas NUM002 y NUM003 ), describiéndose la situación de las fincas en los croquis de los informes periciales obrantes y apreciándose nítidamente el paso con una pequeña portilla de madera que da acceso desde el patio o terreno sobrante sito en la parte posterior y sur del edificio de los demandados levantado sobre la finca NUM001 a la finca de la actora y a través de ésta a la calle Santa Rita de Tapia de Casariego en las fotografías del informe del perito Sr. Faustino (f. 725 y ss.), pretensión negatoria del paso por dicho punto frente a la que la parte demandada personada opuso la adquisición de la servidumbre de paso sobre el fundo de la actora por la figura conocida bajo la referencia "por destino del padre de familia" regulada en el art. 541 C.C ., modo de adquisición expresamente aceptado en la recurrida si bien su redacción al abundar en la fundamentación resulta un tanto equívoca al referirse a la existencia de un signo aparente y un título, indicar que la servidumbre voluntaria de paso, al igual que toda servidumbre, puede constituirse por título, por prescripción y por destino de padre de familia y que no se extingue por causa de innecesariedad por otra parte no alegada, por lo que dejando al margen estas referencias vertidas explícitamente "a más abundar", hemos de centrarnos en los términos del debate fijaos dispositivamente por las partes en sus escritos de alegaciones, es decir si la parte demandada ostenta su derecho de paso sobre la finca de la actora por la presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad de quien fue propietario de las fincas contiguas de establecer aquél derecho a favor de una a ejercitar a suerte de gravamen sobre la otra.

SEGUNDO.- La finca NUM000 accedió al Registro de la Propiedad en 1949 con una cabida de 310 m2 consignándose como linde sur "comunal del Ayuntamiento y un camino servidero de pie para otra finca propiedad de este huerto que la separa de otra de Amado Lanza" -f. 25-, comprando el predio en 1952 D. Rogelio quien en 1968 adquiere al Ayuntamiento de Tapia de Casariego el terreno sobrante de vía pública de 12 m. de largo por 3 metros de ancho frente a su casa con la condición de no poder cerrarlo de muro por existir por allí un breve paso privado -f. 35-, argumentando el recurso que en virtud de esta compra y de conformidad al art. 546-1 C.C . se extinguió la servidumbre que gravaba el trozo de terreno adquirido al ente municipal a favor de la finca NUM000 que solo siguió siendo predio sirviente de las propiedades sitas al Oeste y al Sur, hoy fincas registrales NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 de los hijos y yerno de D. Rogelio . que depusieron como los tres primeros testigos en el juicio, pero siendo indiscutida la unión material a la finca NUM000 del anterior terreno público adquirido en 1968, por más que en la contestación se discrepe de la forma de tramitación de la operación, la misma a efectos de la litis circunscribe su relevancia a la configuración de la titularidad, privada sobre dicha franja que linda con la calle Santa Rita, pero no incide más en el núcleo de la controversia, así como tampoco la aludida comunicación entre la finca NUM000 y aquellas otras propiedades cercanas en vida de D. Rogelio

TERCERO.- El extremo histórico decisivo acaece en Octubre de 1990, época en la que en la finca NUM000 estaba ya construido el edificio que hoy es de los demandados, segregando el 6 de aquél mes D. Rogelio de aquella finca de 310 m2 una parcela de 112 m2 sobre la que radicaba el edificio de la que dona la mitad indivisa a su hijo Benjamín y a la esposa de éste para formar la finca registral NUM009 bajo titularidad pro indivisa y por mitad de D. Rogelio y de D. Benjamín , quedando la finca matriz NUM000 con 198 m2 dividiendo en régimen de propiedad horizontal en la misma fecha el edificio formando el bajo comercial la finca NUM010 cuya titularidad por extinción de la inicial comunidad se adjudicó a D. Rogelio y formando la vivienda de la planta primera (entonces no existía planta ático) la finca NUM002 que en el mismo modo se adjudicó a D. Benjamín , siendo determinante que el propietario de la finca matriz que por segregación incorpora al tráfico jurídico la finca NUM009 como suelo común de los departamentos de un edificio y por división horizontal formalizada junto con el hijo al que había donado la mitad de ese suelo incorpora la finca local comercial NUM010 que además se adjudica al inscribirla -f. 752- consignase que tiene acceso directo e independientemente desde la calle Santa Rita con la que linda al frente (deduciblemente según referencias periciales y testificales hoy es la Travesía Santa Rita) pero también acceso "por su parte posterior desde el terreno sobrante de la edificación con el que linda el local por su fondo", es decir, estableció un acceso al bajo comercial desde la superficie sobrante no edificada en la finca NUM009 situada en su parte posterior, fondo y sur a la que solo se podía llegar desde la vía pública (actual Calle -que no Travesía- Santa Rita) a través del resto de su finca matriz NUM000 y del antiguo terreno público anexionado materialmente a ésta en 1968, configurando así un signo de gravamen de paso a favor del local de su propiedad y sobre la finca restante NUM000 y terreno unido también de su dominio pues el contenido inequívoco de las inscripciones registrales demuestra el signo aparente de la servidumbre previsto en el art. 541 C.C . como modo de su adquisición ( STS. 11-11-1988 )., siendo reseñable que la actual demandada ejercitó acción de tutela sumaria de la posesión del paso controvertido contra Doña Antonia estimada en proceso J.V. 274/07 en el que la Sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia en rollo de apelación 25/08 ya destacó en su fundamentación que "al paso hace referencia el título de dominio de la finca de Clínica Dental Sánchez-Ocaña S.L. (f. 259) así como la inscripción registral correspondiente" (f. 752).

CUARTO.- Agotando las exigencias del precepto, D. Rogelio mantiene unidos el dominio sobre la finca NUM000 -reducida como vimos a 198 m2- y terreno unido por la compra en 1968 de una parte y sobre el bajo comercial contiguo a aquella de otra hasta el 18 de Enero de 1996 en que transmite la propiedad de éste mediante aportación a Tayro Pesca S.L. sin anular el acceso al local por su parte posterior únicamente materializable a través de la finca NUM000 cuyo dominio mantenía, debiendo considerarse el signo registral de acceso al bajo mediante el paso por la finca NUM000 como título para continuación activa y pasiva de la servidumbre pues al separarse la propiedad de los fundos no se expresó lo contrario, art. 541 C.C ., y en consonancia con semejante configuración manifiesta de paso no solo todos los testigos declararon que siempre se pasó por el punto conflictivo, con ciertas discrepancias sobre la antigüedad de la portilla pero no sobre el tránsito a la puerta posterior de local que estuvo destinado sucesivamente a joyería, imprenta y a la actual clínica dental, "usándose las dos puertas del local, desde que era joyería hace unos 25 años, existiendo siempre el camino por el viento sur por detrás al local, también después de comprar los Jose María , "sino que los tres testigos aportados por la actora, yerno e hijos de D. Rogelio , al margen de contestar a las preguntas de si al morir éste cerraron el acceso desde sus fincas a la NUM000 , sobre el tema litigioso -relación entre este predio y las fincas NUM009 y NUM011 - señalan que cuando este bajo era de Bienvenido (inferiblemente Bienvenido que lo compró en Junio de 1997 e inscribió su titularidad en Mayo de 1998, -f. 754-) el paso por el sur desde la finca NUM000 seguían usándolo ellos y D. Rogelio , quien de hecho mantenía una carbonera en la parte trasera del bajo y suelo elemento común de un edificio a cuya propiedad era ya ajeno, indicando estos testigos que el paso al bajo seguía cuando se vendió a los Jose María y reconociendo la actora que cuando adquirió la finca NUM000 en 2004 vio la portilla que comunicaba con la otra finca.

QUINTO.- Todo lo expuesto exige, en definitiva, confirmar el rechazo de la acción negatoria de servidumbre de paso y desestimar el recurso de apelación con imposición a la parte apelante de costas de su trámite ex art. 398 L.E.C ., considerando la Sala que no existe base para apartarse del criterio objetivo del vencimiento respecto a las de la instancia, pues no concurren serias dudas fácticas o jurídicas cuando las referencias registrales de los predios de las partes y la realidad física, evidenciaban el signo aparente de la servidumbre de paso debatida.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Antonia contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol con fecha veintiocho de Mayo de dos mil diez en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el cauce legal.

Esta resolución es firme y no es susceptible de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.