Sentencia Civil Nº 419/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 283/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00419/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 283/10

Autos nº 778/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 419/2010

En Palma de Mallorca, a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada Dª Martina , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan María Cerdó Frías, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Susana Santamaría Casals, y como parte demandada-apelante Dº Plácido , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Concepción Krauel Heredia, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 15 de febrero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 778/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cerdó Frias en nombre y representación de Dña. Martina debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en la localidad de Calvia en fecha 15 de agosto de 1992, entre la ya mencionada Dña. Martina y D. Plácido quien ha litigado representada, por el Procurador de los Tribunales Sr. Colom Ferra, con adopción de las siguientes medidas:

1. - Ratificar a la madre en la guarda y custodia de la única hija habida en el matrimonio, que todavía es menor de edad y que queda confiada a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la misma.

2.- Reconocer a favor del padre y en interés de la menor, el derecho de visitar a la hija y tenerla en su compañía, el cual se ejercerá en la forma que libremente convengan los interesados, padre e hija, y sin sujeción por consiguiente a horarios o fechas preestablecidas.

3.- Ratificar a la esposa en compañía de la hija común el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico existente en el mismo.

Asimismo se atribuye a Dña. Martina el aparcamiento y trastero anexos al referido domicilio.

4.- D. Plácido abonará en concepto de alimentos para la hija común la cantidad de 600 euros mensuales pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5.- Los gastos médicos y farmacológicos extraordinarios, esto es plantillas ortopédicas, tratamientos de ortodoncia, gastos de óptica no cubiertos por la Seguridad social, se abonarán por mitad por ambos progenitores.

Los gastos que tengan origen lúdico o académico no incluidos anteriormente, cuya realización hubiera sido acordada por ambos cónyuges, se abonarán por mitades entre ambos progenitores.

Los gastos que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores serán a cargo de aquel que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

6.- Ambos litigantes satisfarán por mitad de iguales partes las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue conyugal.

7.- Los gastos del I.B.I. y el seguro del hogar de la vivienda que fue conyugal serán sufragados por mitad de iguales partes entre ambos litigantes. Asimismo el I.B.I de los parkings y del trastero cuya titularidad ambos litigantes ostentan será sufragados por mitad de iguales partes entre ambos litigantes.

8.- Los gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios de la vivienda que fue conyugal, deberán de satisfacerse por mitad de iguales partes y los gastos ordinarios de la misma deberán de ser satisfechos por la actora.

9.- No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en esta resolución respecto de la pretensión formulada por la actora consistente en que se condene al Sr. Plácido al pago de "el cien por cien de la cantidades adeudadas en concepto de atrasos del pago de las cuotas hipotecarias y los gastos ordinarios de la Comunidad de propietarios devengadas con anterioridad al mes de junio de 2009" al exceder la misma de manera manifiesta del objeto de este tipo de procedimientos debiendo en su caso pronunciarse los juzgados civiles "ordinarios" sobre la misma.

10.- D. Plácido abonará en concepto de pensión compensatoria para su esposa la cantidad de 900 euros mensuales pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelada fue propuesta en esta alzada prueba consistente en la remisión de oficio al Juzgado de Primera Instancia nº 12 para a aportación de documentación, a lo que se opuso la contraparte; siendo la misma denegada por auto obrante al rollo de apelación; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Martina , ejercitaba acción contra Dº Plácido suplicando se dictase sentencia decretando el divorcio de su matrimonio, celebrado en fecha 15.8.92 , del que nació una hija, Marina, el día 30.10.94; e interesando igualmente, con relación a la menor, la adopción de las medidas complementarias correspondientes. Admitida a trámite la demanda, se emplazó al demandado para que compareciera en autos y la contestara, lo que verificó suplicando que se dictase sentencia conforme a sus pedimentos; por su parte, el Ministerio Fiscal interesó, a la espera del resultado de la prueba, que se dictase sentencia conforme a Derecho. La sentencia de primera instancia, tras decretar el divorcio respecto del citado matrimonio, acordó ratificar a la madre en la guarda y custodia de la única hija, con patria potestad compartida de ambos progenitores; reconociendo un régimen de visitas a favor del padre en la forma que libremente convengan los interesados, padre e hija, y sin sujeción por consiguiente a horarios o fechas preestablecidas; todo ello, ratificando a la esposa, en compañía de la hija común, en el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal y del ajuar doméstico existente en el mismo, atribuyendo también a Dña. Martina el uso del aparcamiento y trastero anexos al referido domicilio. Con relación a la pensión de alimentos, dispuso que Dº Plácido abonaría la cantidad de mensual de 600 euros actualizables; y, con respecto a los gastos extraordinarios, estableció que se pagarían por mitades entre ambos progenitores; estableciendo, asimismo, por mitades el pago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue conyugal, al igual que los gastos del I.B.I., del seguro del hogar de la vivienda y los gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios de la vivienda, mientras que dispuso que los gastos ordinarios de la misma se satisfarían por la actora. Finalmente, la sentencia no hizo pronunciamiento alguno respecto de la pretensión formulada por la actora, consistente en que se condene al Sr. Plácido al pago del cien por cien de la cantidades adeudadas en concepto de atrasos del pago de las cuotas hipotecarias y los gastos ordinarios de la Comunidad de propietarios devengadas con anterioridad al mes de junio de 2009; e impuso a Dº Plácido el pago de una pensión compensatoria para su excónyuge, la cual ascendía a la cantidad de 900 euros mensuales actualizables.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el demandando, quien lo fundó en las alegaciones que se resumirán: Con respecto al punto 4° de la Sentencia, ALIMENTOS DE LA MENOR, y primer objeto de nuestro Recurso de Apelación, por el Juez" a quo" se fija la suma de (600,00 euros mensuales) cantidad esta que entendemos ha sido fijada sin tener en cuenta los elementos probatorios unidos a los autos, sí como las manifestaciones de la Sra Martina , que acreditan sin lugar a dudas que su situación económica constante matrimonio "nunca fue ni holgada, ni boyante" tanto ella como su esposo fueron durante mas de diez años "empleados de tintorería" con una nómina, no muy elevada, que les permitía vivir sin problemas porque residían en un domicilio propiedad de los padres del Sr Plácido , y en consecuencia la suma de (600,00 euros) no es ajustada al art 146 , del Código Civil , por resultar muy superior a los medios de quién los da, y a las necesidades de quien los recibe, y ello ha quedado acreditado en los autos con la abundante documental aportada. La menor constante matrimonio, durante unos años, asistió al Centro Privado LUIS VIVES, por tratarse de un Centro que SE ENCONTRABA CERCA DEL NEGOCIO FAMILIAR, Y EL DOMICILIO, lo que les permitía que la menor "pudiera ir andando al Centro y comiera en casa" evitando así gastos de comedor y autobús.

a) Hace dos años, debido a los malos resultados escolares de la misma, ambos progenitores decidieron de común acuerdo cambiada de centro escolar, y matricularla en un centro publico (como así quedó acreditado en los autos de Medidas Provisionalísimas) por cuanto la misma no cumplía con su "única obligación de estudiar" y en consecuencia el esfuerzo económico realizado por los padres para abonar las cuotas del centro escolar privado, "resultaba inútil".

b) Han transcurridos dos años desde aquello, y la menor sigue sin cumplir con su única obligación "estudiar" solo le preocupa EL MOVIL, LA PELUQUERIA, etc (a juzgar por las cantidades que la actora solicita para dicho concepto) y además en la actualidad FUMA según Certificado emitido por el Centro Sanitario, y acompañado con la prueba por la Sra Martina , todo ello no indica más que la menor VIVE TOTALMENTE POR ENCIMA DE SUS POSIBILIDADES Y LAS DE SUS PROGENITORES, NO A TIENDE A RAZON ALGUNA, (por cuanto fumar siendo menor no se le debería permitir) y A LA QUE LA SRA Martina INTENTA DAR TODOS LOS CAPRICHOS SIN exigirle ESFUERZO ALGUNO.

c) No hay que olvidar que se trata de una niña de 14 años, que está bajo la guarda y custodia de su madre, que al parecer "no solo no la puede controlar y dirigir, sino que le proporciona dinero para que FUME" pues para poder fumar, tiene que tener dinero para comprar tabaco, o quizás sea la propia madre quien se lo proporciona.

En consecuencia, si la menor asiste a un centro publico como así quedó acreditado, ello no supone gasto alguno a los progenitores, la pensión alimenticia (600 euros) es totalmente desajustada a sus necesidades y desproporcionada a los medios de mi representado, porqué además de tener en cuenta la situación de la menor, hemos de examinar la situación económica de mi representado, de las partes constante matrimonio, y de las obligaciones pecuniarias contraídas por estos , y vemos que:

1°) Contraen matrimonio en fecha 15 de Agosto de 1992 y residen en una vivienda propiedad de los padres de mi representado, porque sus ingresos no les permiten ni alquilar ni adquirir una propia.

2°) Ambos trabajan en negocios de tintorería como empleados desde la citada fecha y hasta el año 2006.

3°) En el año 2006 los padres de mi representado se jubilan, y el Sr Plácido pasa a hacerse cargo de la tintorería LA VICTORIA, en dichas fechas trabajan en la misma "los padres del Sr Plácido " , el Sr Plácido , la Sra Martina (solo en turno de mañana) y una empleada.

4°) A partir de la Jubilación de los Sres Plácido , (año 2006) la Tintorería pasa a ser llevada solo por los tres restantes (El Sr Plácido , la Sra Martina "en turno de mañana" y la empleada") lo que acredita sin ningún genero de dudas que el volumen del negocio empieza a disminuir, pues solo tres personas hacen frente al negocio, que antes hacían frente cinco.

5°) La citada fecha coincide con el inicio de la crisis en España, y por ende el Negocio de tintorería como todos "sufre los estragos de la crisis" NO ES DIFERENTE, como se ha pretendido hacer creer al Juzgador "a quo" prueba de ello es que de la tintorería se retiran dos trabajadores (los padres de mi representado) y no se contrata ningún otro trabajador, además se puede observar por el libro de ingresos, que en el año 2007 se facturaron (117.522,67 euros) en el año 2008 se facturaron (105.735,21 euros) y en el año 2009 (62.554,36 euros). Cantidades estas que son totalmente reales, por cuanto mi representado "no tiene interés alguno en ocultar ingresos" ya que su tributación es por MODULOS, es decir que lo que se tiene en cuenta a la hora de tributar son "metros cuadrados del negocio, gastos de suministros y demás" ni que decir tiene que DEL TOTAL DE LA FACTURACION SE HAN DE DESCONTAR TODOS LOS GASTOS generados por el negocio, y que durante el ejercicio 2009 ascendieron a la suma de (35.115.09 Euros) en consecuencia los beneficios netos obtenidos ascendieron a la suma de (27.439,27 Euros), hechos acreditados por la documentación acompañada con la prueba, y los originales presentados en la vista oral para su cotejo, que fueron devueltos.

En la actualidad, y desde que la Sra Martina decidió abandonar su puesto de trabajo en Enero de 2009, en la Tintorería solo trabaja mi representado, una Sra por horas, y la compañera sentimental del Sr Plácido , que al no haber obtenido trabajo por cuenta ajena, ayuda al Sr Plácido , en la medida de sus posibilidades, atendiendo a los clientes, y cogiendo el teléfono.

6°) Por si de lo anteriormente expuesto quedase duda alguna, el simple examen de la situación económica de los Sres Plácido - Martina en Octubre de 2008, acreditan sin ningún genero de dudas que esa BONANZA ECONOMICA que la Sra Martina declara es TOTALMENTE INCIERTA, y ello lo prueba:

1º) Que constante matrimonio NO PUDIERON ADQUIRIR una vivienda hasta el año 2008 (aunque residían en una vivienda de los padres de mi representado) y la vivienda que adquirieron en 2008 fue mediante el correspondiente Préstamo Hipotecario.

2°) Que el Turismo que mi representado adquirió para regalar a la Sra Martina , fue también mediante préstamo Personal, por las que tiene que abonar hasta el año 2014 la suma mensual (607.55 euros)

Es decir SI HABIA TANTOS INGRESOS COMO MANIFIESTA LA SRA Martina , PORQUE SE CONTRATABAN TANTOS PRESTAMOS, de ser cierto esos ingresos, el turismo se habría adquirido con pago al contado y no con préstamo personal.

Además de todo ello, en la actualidad, mi representado se encuentra CARGADO DE DEUDAS, pues con sus ingresos no puede hacer frente a todos los gastos, hecho que también ha quedado acreditado con la documental adjuntada.

En consecuencia entendemos, que se debe determinar en concepto de pensión alimenticia la suma DOSCIENTOS EUROS MENSUALES, cantidad esta, que resulta acorde con las circunstancias económicas de quien los da y los recibe.

Con respecto al punto 10 de la Sentencia, PENSION COMPENSATORIA y último objeto de nuestro Recurso de Apelación, por el Juez "a quo" se fija la suma de (900 euros mensuales) actualizables anualmente según IPC, y de forma indeterminada. Entiende esta parte que dicha medida es totalmente desajustada a derecho por cuanto no cumple con lo establecido en el art 97 del Código Civil , al fijar la cantidad sin valorar los medios de prueba obrantes en autos, y sin tener en cuenta:

a) Con respecto a la edad, la actora, es una persona joven, sin ningún tipo de problema para acceder a un empleo y ello ha quedado acreditado al permitirse el lujo de "abandonar su puesto de trabajo en la Tintorería de mi representado"

b) Con respecto al puesto de trabajo, la actora, desde el momento que "ABANDONO SU PUESTO DE TRABAJO" ha accedido a otros empleos, y ello lo acreditan las documentales obrante en autos, aportadas por ella misma a requerimiento de esta parte, en primer lugar trabajó para otra tintorería y posteriormente en MERCADONA, que según manifestó solo trabajó los meses de Octubre, Noviembre y parte de diciembre, no obstante y según la documental acompañada en la vista oral, no se apuntó al INEM hasta el día 2 de Febrero, (mes y medio después de perder su puesto)

c) Con respecto a la dedicación pasada y futura a la familia, la Sra Martina como así reconoció en la vista oral, SIEMPRE TRABAJO EN TINTORERIA, es decir que nunca RENUNCIO A TRABAJAR Y SE DEDICO A LA FAMILIA.

d) Con respecto a la colaboración con el otro cónyuge en las actividades Industriales y profesionales, UNICA y EXCLUSIVAMENTE HA COOPERADO CON EL, DESDE EL AÑO 2006 QUE MI REPRESENTADO SE HACE CARGO DE LA TINTORERIA DE SUS PADRES, HASTA ENERO DE 2009, que la Sra Martina abandona su puesto de trabajo.

e) La duración del matrimonio fue de 16 años, tiempo del todo INSUFICIENTE para ESTABLECER UNA PENSION COMPENSATORIA DE TIPO VITALICIO.

f) Con respecto al caudal de uno y otro cónyuge, hemos de manifestar una vez más que mi representado durante el ejercicio de 2009 obtuvo unos beneficios netos de (27.437,27 Euros) que divido entre 12 mensualidades supone la suma de (2.286,42 euros mensuales) si a ello tenemos que descontar (600, euros de pensión alimenticia, 900 euros de pensión compensatoria y otros 750, euros aproximadamente de 50% de cuota del Préstamo Hipotecario) al Sr Plácido le restan para vivir mensualmente la suma de (36,42 euros) mientras la Sra Martina solo tiene que afrontar el otro 50% del Préstamo hipotecario, y cuenta con además de los 1.500 euros de alimentos y compensatoria, con el rendimiento de su trabajo personal, y lo que obtiene por el alquiler de una de las plazas de garaje situadas en la finca donde reside, (que en el acto de juicio reconoció haberla alquilado) y además en la actualidad dispone de los (11.000 euros) obtenidos con la venta del turismo que le regaló el Sr Plácido , y que aún adeuda.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se revocase la sentencia de instancia, determinando haber lugar a la pensión alimenticia interesada en el recurso (200.-€ mensuales), y acordando no haber lugar a pensión compensatoria alguna; o, subsidiariamente, que la misma lo fuera por un periodo de tres años e importe de 200.-€; con expresa declaración de condena en costas a la parte adversa, si se opusiere a ello.

La representación procesal de la parte actora-apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán: El Juzgador a quo articula de forma impecable las distintas premisas que desembocan en la conclusión de cual es, ciertamente, la capacidad económica del Sr. Plácido . Capacidad real que discrepa, frontalmente de la presentada por el recurrente. El Sr. Plácido ES EL TITULAR desde el año 2006, a la jubilación de sus padres, del NEGOCIO denominada TINTORERIA LA VICTORIA. Negocio fuertemente consolidado, creado por los abuelos del recurrente y referente desde hace mas de 6O años de los negocios de Tintorería. Y ello es así atendiendo que este negocio fue explotado por sus padres, al que dedicaron su vida laboral, y única fuente de ingresos familiares. Ingresos elevados a la vista del importante patrimonio inmobiliario que los Sres. Plácido pudieron crear, al tiempo que les permití subvenir holgadamente las necesidades familiares. Y así quedo acreditado en el acto de la vista. El propio recurrente reconoció que con los ingresos provenientes del negocio sus padres habían adquirido 3 pisos, 2 chalets, 1 local, 3 plazas de aparcamiento y 3 trasteros. El hecho de que durante 3 generaciones se mantenga el mismo negocio como única fuente de ingresos avala su solvencia. Los esfuerzos del Sr. Plácido para desacreditar la solvencia han sido convenientes pero no convincentes. Y en este punto llama la atención las respuestas al Interrogatorio promovido por el Ministerio Fiscal. Solvencia y capacidad económica del recurrente que no solo deriva de la ingresos -hoy ocultos- que proporciona el negocio que explota, sino de la ABSOLUTA DEJACION DE LAS CARGAS FAMILIARES. Desde el cese de la convivencia, en Octubre de 2008, el recurrente NO HA AFRONTADO CARGA ALGUNA, ni las cuotas de préstamo hipotecario, ni ha realizado aportación alguna al sustento de la hija común. El obvio el importante "ahorro" que ha obtenido con esta autoliberación que viene disfrutando desde hace casi dos años. Resultando inadmisible la situación económica de "bancarrota" que describe el recurrente, desvirtuada no solo por sus propios actos, y así lo recoge el Juzgador de Instancia en el último párrafo del Fundamento Tercero (pagina 4) debe acudir esta Sala a la documental aportada y retrotraerse a los ingresos declarados pre-ruptura familiar y al nivel disfrutado constante convivencia. Nivel que se traduce en la adquisición de una vivienda, 2 plazas de aparcamiento, un trastero, Colegio privado para la hija común, adquisición de mobiliario, vehículo de alta gama etc. En el año 2007 el Plácido . Plácido declara unos ingresos de 37.0006, en el año 2005 de 28.000. De forma reiterada viene advirtiendo la jurisprudencia de las "insolvencias sobrevenidas y coincidentes con situaciones de ruptura familiar". Todas las circunstancias frente a las cuales previene la jurisprudencia de las AP son visibles en el presente supuesto. Las flagrantes contradicciones en las cuales ha incurrido el recurrente, el afirmar que NO INGRESA LOS BENEFICIOS PARA EVITAR EMBARGOS, obligan a rechazar toda cuanta manifestación ha vertido relativa a cuales son sus ingresos, y debiendo correr la misma suerte la documentación fiscal (por Módulos) y empresarial (listas de clientes confeccionadas por el y ex profeso para este proceso) en que pretende avalar su afirmación. Baste con recordar, como así hace el Juzgador de Instancia, que la Declaración Tributaria por Módulos de un negocio no acredita con plenitud la realidad económica del mismo, ya que en definitiva no contienen mas que una presunción manifestación de parte efectuada ante la administración tributaria. El oportunismo de invocar la crisis que actual y ciertamente afecta a las familias, no puede obtener acogida, a la vista de un hecho incontestable; el Sr. Plácido y su actual compañera, NO HAN PRECISADO BUSCAR INGRESOS DE OTRAS FUENTES, VENDER EL VEHICULO, ni en definitivamente modificar tan siquiera un ápice el estilo de vida. Simplemente el Sr. Plácido ha "borrado" a todos los efectos la existencia de un matrimonio anterior, de una hija, y de las pervivencia de las cargas familiares internas y externas.. a favor de la nueva unidad familiar, única a la que destina sus ingresos y afectos. Por el contrario, la Sra. Martina , se ha visto en la necesidad de vender el único vehiculo del que disponía, y con su producto afrontar las necesidades de a hija común, y salvar aun cuando de forma muy precaria, de la ejecución hipotecaria, la vivienda familiar.

COMPORTAMIENTO O ACTITUD DE LA HIJA COMUN, MARINA, de 15 añas de edad, IMPUGNADO íntegramente. Mayor rechazo merece, si cabe, el segundo argumento deducido por el recurrente, y no solo por carecer de alcance jurídico, a los fines perseguidos, sino a tenor de la actuación de quien los invoca. Llama la atención que el Sr. Plácido , quien lleva alardeando de una dejación absoluta de la función parental, se alce hoy como gran crítico de la actitud o educación de su hija. Desde octubre de 2008 se ha apartado afectivamente de la hija común Marta, en plena adolescencia, y por lo tanto mas susceptible de sufrir las consecuencias de la ruptura familiar.

PENSION COMPENSATORIA IMPUGNAMOS EL CORRELATIVO.- A mayor despropósito se alza el recurrente impugnando la PENSION COMPENSATORIA fijada a favor de la Sra. Martina . Sostiene la tesis postulada de adverso que NO CONCURREN los requisitos que avalen el reconocimiento de este derecho, y menos aun que justifiquen el quantum establecido. Por el contrario, la actividad probatoria desplegado en el proceso, AVALAN de forma incontestable la PROCEDENCIA del pronunciamiento judicial, y falta a la verdad el recurrente al afirmar:

a) Fácil acceso de la Sra. Martina al mercado laboral.- El concepto de "facilidad" que tiene el recurrente es "alternativo". Por una parte, invoca la dificultad de su actual compañera para acceder al mercado laboral, -intentos de acceso que no puede justificar por ser inexistentes- y por otra parte invoca una extrema facilidad al intentar zafarse del pago de la pensión compensatoria. La situación de la Sra. Martina , en cuanto a edad, falta de una preparación académica especifica, ausencia de un palmares laboral ajeno o distinto al inherente a su dedicación al negocio familiar, y la falta de la consolidación de derechos medico-sanitarios, de jubilación, enfermedad etc. ante la SS. han restado debidamente acreditado en el proceso y valorados por el Juzgador.

b) La Sra. Martina NO ABANDONO el NEGOCIO DEL Sr Plácido , FUE DESPEDIDA, simple y llanamente, con total beneficio para el Sr. Plácido que ni tan siquiera se vio obligado al pago de finiquito o indemnización. Después de prestar servicio durante 15 años, es despedida por el recurrente, sin mas tramites que el mero "entrega las llaves". Dedicación en exclusiva a los negocios del Sr. Plácido y a la familia, que han vetado el acceso tanto a una vida laboral propia, como a su independencia económica. Los 15 años de dedicación al negocio ni siquiera le otorgaron la facultad de gozar de una cuenta bancaria propia, ni tan siquiera ser cotitular de las cuentas tituladas a favor del Sr. Plácido . Y así, aun cuando constante matrimonio la Sra. Martina ha estado desarrollando una actividad laboral, al desplegarse en el negocio familiar del Sr. Plácido , ha adolecido de las ventajas de las que disfruta todo trabajador por cuenta ajenas, y así, durante años (desde 1995 al 2003), ni tan siquiera estuvo dada de alta en la SS. En cuanto a la retribución, era percibida directamente por el Sr. Plácido , o simplemente permutada por la cesión de la vivienda, de tal suerte que aun cuando la Sra. Martina contaba -solo durante un periodo y a resultas de una inspección laboral- como asalariada, no percibió jamás el salario fijado. La dedicación laboral no llevó aparejada cierta independencia económica, al no percibir salario alguno. Y en esta situación provoca, en mayor medida, un grave perjuicio el REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL DE SEPARACION DE BINES bajo el cual los ahora litigantes contrajeron matrimonio, exigiendo mayor reparación del desequilibrio provocado en la esposa. La desigualdad patrimonial fomentada por el recurrente, no puede ser obviada y menos aun ignorada por la Sala, ya que, no es preciso realizar un gran esfuerzo argumentativo para determinar que el trabajo de la esposa solo ha enriquecido al Sr. Plácido , y solo a este le ha reportado ingresos y beneficios. Tras ser despedida, la Sra. Martina ha obtenido tan solo un contrato temporal en una tintorería, y no disponiendo de mas ingresos que el subsidio de desempleo. Frente a su situación de verdadera precariedad, debe afrontar tanto las obligaciones económicas impuestas por el Juzgador como intentar paliar el impago de las obligaciones impuestas al recurrente, viéndose compelida a enajenar las pocas joyas de su propiedad, el vehiculo de su propiedad, y recabar la ayuda de familiares, tanto para subvenir las necesidades propias y las de la hija común, como para evitar la ejecución hipotecaria de la vivienda familiar. Por el contrario el Sr. Plácido , auto exonerado de toda obligación, sigue regentando el negocio del que es titular, mantiene a su actual compañera y la hija de esta, reside en un inmueble propiedad de sus padres sin abonar cantidad alguna, a salvo de toda ejecución o lanzamiento y manteniendo incólume su patrimonio y nivel de vida.

En consecuencia, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante. Y, por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso por considerar que la sentencia era correcta y ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga en primer lugar por la reducción de la pensión de alimentos de la hija común, Marina, que actualmente cuenta con 16 años de edad, a la suma de 200.-€, frente a los 600.-€ que fueron fijados en la sentencia de instancia, para lo cual invoca una reducción de ingresos en los últimos años, negando el nivel de vida que le atribuye la contraparte. Sin embargo, la Sala, a la vista de la prueba practicada en autos, considera, junto con el Magistrado-Juez de instancia, que la fijación en 600.-€ mensuales actualizables para la contribución que, en concepto de alimentos para la hija habida en el matrimonio, debe imponerse al progenitor no custodio al amparo de lo prevenido en los arts. 93 y 142 y ss. del Código civil , es plenamente adecuada a las concretas circunstancias personales y económicas concurrentes en los integrantes del núcleo familiar, en la medida en que el historial del negocio familiar de tintorería y los signos externos de riqueza derivados del mismo -negocio que se explota hoy día por el demandado apelante, Sr. Plácido -, evidencian que, pese a la situación de crisis económica, los ingresos han de ser superiores a los por él admitidos. Véanse, en este sentido, las cargas contraídas por el matrimonio constante la convivencia y el hecho de que la única fuente de ingresos de la familia era la tintorería que aquel explota de forma exclusiva desde el año 2006; negocio de tintorería perfectamente consolidado, que el demandado heredó de sus padres y estos a su vez de sus abuelos, hallándose el mismo situado en un buen enclave comercial del centro de Palma. Todo lo cual, no ha sido desplazado por las declaraciones unilaterales del demandado en orden a que ha habido en los últimos años una reducción de más de un 50% del volumen del negocio, las cuales fundaba en la tributación por módulos; pues tal modalidad contributiva, como indicaba la sentencia apelada, no permite concluir de forma exacta los reales ingresos del Sr. Plácido . Por otro lado, el Sr. Plácido reside en una vivienda propiedad de sus padres, por la que no paga renta alguna, y mantiene el vehículo que tenía, no habiendo justificado que su actual pareja le ayude económicamente, ni siquiera que cobre la pensión alimenticia de la hija que con ellos convive. Todo ello, unido a la inseguridad de la situación laboral de la esposa tras el cese de la convivencia, dado que los diferentes trabajos que ha tenido en este tiempo han sido en régimen de contratos de corta duración y con una remuneración escasa, sin presentar una especial capacitación profesional, y teniendo en cuenta, por otro lado, la mayor dedicación de la madre a la hija común en su condición de progenitor custodio por acuerdo común de los hoy litigantes, conduce a la Sala a considerar que la pensión de alimentos fijada en 600.-€ actualizables es acorde a Derecho. En relación a lo expuesto se debe recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, reiterando nuevamente este Tribunal que, tal y como se ha dispuesto en plurales resoluciones anteriores, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por ello, la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual vendría constituida por la concesión de una pensión de alimentos del orden de los 200.-€ que propugna la parte demandada-apelante, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad, acreditación de la que adolecen los presentes autos; de los que, pese a la actual crisis económica, no se deriva precariedad en la situación del demandado.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la pretensión apelatoria de revocación de la pensión compensatoria vitalicia, fijada en 900.-€ mensuales actualizables, petición que es complementada con otra petición subsidiaria de que se rebaje la misma a la suma de 200.-€ mensuales durante tres años; todo lo cual lo funda la apelante en considerar que la pensión establecida es desajustada a Derecho, por cuanto no cumple con lo establecido en el art. 97 del Código Civil al fijar la cantidad sin valorar los medios de prueba obrantes en autos respecto de los aspectos citados en dicho precepto, a saber: la edad y el estado de salud de la Sra. Martina ; la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; la dedicación pasada y futura a la familia; la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles industriales o profesionales del otro cónyuge; la duración del matrimonio y la convivencia conyugal, así como el caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge. Considera la Sala que, si bien, tal y como sostiene la sentencia de instancia, la pensión que el art. 97 del Código civil regula tiene por fundamento corregir o reparar el posible desequilibrio económico que la separación, o en su caso el divorcio puede ocasionar a uno de los esposos, y ello en relación con la situación que conserva el otro y en función del nivel de vida que ambos mantenían en el tiempo inmediatamente anterior al de la ruptura de la convivencia conyugal; y, aplicando la precedente doctrina al supuesto de autos ha de concluirse que el divorcio ocasionó a la demandante un evidente desequilibrio que debe ser corregido; sin embargo, no concuerda la Sala ni con el importe asignado (900.-€), ni en la condición de vitalicia de la pensión acordada en primera instancia. Entendiendo el Tribunal, por el contrario, suficientemente corregida la situación con la asignación de una pensión de 500.-€ mensuales, actualizable anualmente, y que será abonada durante el plazo de cinco años. Todo lo cual se considera más acorde a la situación económica, patrimonial y personal acreditada en autos y expresada en los precedentes fundamentos jurídicos, así como a los pagos que viene obligado a satisfacer el demandado por los demás conceptos, tanto por alimentos como en concepto de pago de contribución a las cargas del matrimonio impuesto en la primera instancia; y siempre en consideración a las circunstancias previstas en el art. 97 del Código civil : la edad de ambos excónyuges, siendo la actora persona joven, sana y con experiencia laboral; con la duración de diecisiete años del matrimonio, con la situación económica de la demandada, que si bien es peor que la de su excónyuge, sin embargo, además de no tener, como se ha dicho, imposibilidad física ni psíquica para trabajar, es copropietaria de la vivienda que fue familiar, dos parkings -uno de ellos arrendado en la actualidad- y un trastero. Todo lo cual conduce, en la consideración de la Sala, a la acomodación a Derecho del mantenimiento de una pensión compensatoria frente a la pretensión de retirada de la misma sostenida por el apelante; pensión especialmente fundada en la colaboración que prestó en su día la actora en las actividades profesionales del su excónyuge, así como en el desequilibrio económico derivado del matrimonio. Por lo tanto, la Sala fija la pensión en la suma de 500.-€ mensuales actualizables, y la fija temporalmente por plazo de cinco años al no justificarse en autos el establecimiento vitalicio de una pensión compensatoria con los parámetros anteriormente referidos. Recordando en dicho sentido que el citado contexto probatorio debe ser observado a la luz de las nuevas tendencias doctrinales y jurisprudenciales, que consideran que el reequilibrio significa hallarse cada uno de los cónyuges de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar sus propios recursos económicos ( AP Madrid, secc. 22ª, sent. de 15-7-2008, nº 512/2008, rec. 367/2007), o, como dice la sentencia del T.S. de fecha 10.2.2005, nº 43/2005, rec. 1876/2002 , que incorporó un cambio de criterio doctrinal, se trata de apreciar la posibilidad de los ex cónyuges de "desenvolverse autónomamente", debiéndose tener presente que, según señala dicha sentencia: "... la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 del Código Civil adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 del Código Civil , con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.".

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Plácido , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 15 de febrero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 778/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento contenido en el punto "10" del Fallo de la misma, el cual queda finalmente redactado del modo siguiente: 10.- D. Plácido abonará, en concepto de pensión compensatoria para su excónyuge, la cantidad de quinientos euros (500.- €) mensuales durante cinco años; suma pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la receptora. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según refiera el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

2) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.