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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 419/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 344/2009 de 29 de Junio de 2010
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Junio de 2010
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: GOMIS MASQUE, MARIA DELS ANGELS
Nº de sentencia: 419/2010
Núm. Cendoj: 08019370132010100500
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOTERCERA
ROLLO N° 344/2009-Dª
JUICIO ORDINARIO N° 755/2007
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 7 DE BARCELONA
SENTENCIA N° 419/2010
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª Mª DELS ÁNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario n° 755/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Barcelona, a instancia de Da. Antonieta y D. Inocencio contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE INMUEBLE DE C/ DIRECCION000 N° NUM000 DE BARCELONA; habiéndose acumulado a los autos anteriores los autos de Juicio Verbal n° 781/2007 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 37, a instancia de D, Jose Carlos contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 N° NUM000 de BARCELONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO,- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente; "FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por parte de Dña, Antonieta y D, Inocencio , y de D. Jose Carlos contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona, en impugnación del acuerdo adoptado por esta en la Junta de 19 de abril de 2007, y en consecuencia, absuelvo a ésta de la demanda formulada contra ella, imponiendo las costas del procedimiento a la parte actora.".
SEGUNDO,- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2010,
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra, Magistrada Dª. Mª DELS ÁNGELS GOMIS MASQUÉ.
Fundamentos
PRIMERO.- Con la demanda inicial los actores, Antonieta y Inocencio , copropietarios del piso NUM001 del edificio sito en calle DIRECCION000 núm. NUM000 de esta ciudad, se dirigen contra la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de dicho edificio, de la que forman parte, ejercitando una acción de impugnación de dos de los acuerdos adoptados en la Junta Ordinaria celebrada en fecha 19 de abril de 2007, e interesan se que se declare la nulidad de; (1) el acuerdo relativo a la instalación del servicio común de ascensor en el edificio, inexistente hasta ese momento, alegando que el acuerdo adoptado es contrario a la ley, por cuanto fue adoptado sin reunir el quorum necesario legalmente exigido para ello y por no concurrir el consentimiento de los propios actores, que resulta imprescindible ya que se trata de una innovación que hace inservible una parte del edificio para su uso, pues la instalación del ascensor ocuparía el patio interior, privando a los actores no sólo de su uso privativo, del que disfrutan, sino de la única fuente de luz y ventilación para la cocina y tres habitaciones de las que disponen, y, además, porque tal instalación causa un grave perjuicio a los demandantes y (2) el acuerdo de requerir a los actores para que procedan al desmontaje del cerramiento radicado en el patio del piso NUM001 , al considerar que dicho acuerdo les causa un grave perjuicio.
Al pleito originado por esa demanda se acumularon los autos 755/07 del Juzgado Núm 7, iniciados por demanda planteada por D. Jose Carlos , propietario del local sito en la planta baja de dicho edificio, quien impugna los mismos acuerdos; tras la acumulación los demandantes han litigado unidos bajo una misma defensa y representación.
La comunidad demandada, tras invocar la excepción de prescripción de la acción, se opone a tales pretensiones alegando que el acuerdo de instalación del ascensor se adoptó con el quorum correcto por cuanto para su validez basta que concurra el voto favorable de la mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas de participación, y niega que los acuerdos que se impugnan causen perjuicios a los demandados.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda en su integridad al considerar que, conforme dispone el art. 553-31 , la acción ejercitada ha prescrito.
Frente a dicha resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso, impugnando dicho pronunciamiento, alegando (1) que la acción se ejercitó en plazo bajo la consideración de la nulidad radical del acuerdo por contravenir el título constitutivo y los estatutos de la comunidad de propietarios, (2) que, en cualquier caso, la carta de impugnación remitida interrumpe el plazo de prescripción y (3) que el acuerdo es radicalmente nulo e ilegal, al haberse adoptado con un quorum insuficiente.
SEGUNDO.- En primer término procede hacer referencia a la normativa aplicable, Dado que toda la controversia gira alrededor de actuaciones llevadas a cabo en el ámbito de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal tras la entrada en vigor del Llibre V del Codi Civil de Catalunya
(
Sentado lo anterior, y en relación al plazo para la impugnación de acuerdos, el artículo 553.31 del CCCat , relativo a la "Impugnación", regula:
1) Acuerdos impugnables: En su apartado 1 establece, en una relación cerrada, en tanto los acuerdos sólo son susceptibles de impugnación en esos casos, que "Los acuerdos pueden impugnarse judicialmente en los siguientes casos: a) Si son contrarios a las leyes, al título de constitución o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho, b) Si son contrarios a los intereses de la comunidad o son gravemente perjudiciales para un propietario o propietaria",
2) Legitimación para la impugnación: Resulta destacable que, tras restringir la legitimación para impugnar a los propietarios que se encuentran en los supuestos que en el propio precepto se señalan, determina la legitimación de "todo propietario" (es decir, "cualquiera", lo que supone que tienen legitimación para ello aquellos propietarios que, en otro caso y según el propio precepto carecerían de ella, pe los propietarios morosos o, incluso, los que votaron a favor del acuerdo o lo consintieron) para impugnar los acuerdos contrarios a la ley
3) Plazo para la impugnación: dispone en su apartado 3 que "La acción de impugnación debe ejercerse en el plazo de dos meses a contar de la notificación del acuerdo o en el plazo de un año si es contrario al título de constitución o a los estatutos".
Sorprende que al establecer la caducidad de la acción de impugnación no se prevea plazo para impugnar los contrarios a las "leyes".
En este punto el legislador catalán se aparta de lo que dispone su antecedente, el artículo 18,3 de la LPH 1960 -precepto que fue modificado por la Ley 8/1999 precisamente para clarificar la problemática suscitada en la aplicación del art. 16-4 , en su anterior redacción-, y parece que, contrariamente a la intención manifestada en el Preámbulo de la Llei, haga marcha atrás respecto a la LPH 1960, en aquello que su modificación había supuesto precisamente un avance, introduciendo confusión y una cierta inseguridad jurídica.
El art. 18.3 LPH estatal establece "la acción caducará a los tres meses de adoptarse... salvo que se trate de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos en cuyo caso la acción caducará al año..." y en el contexto posterior a la reforma operada por Ley 8/99 se supera el conflicto entre acuerdos nulos y anulables en relación con la norma infringida, así ya no existían, como regla general, acuerdos nulos de pleno derecho sino simplemente anulables (tratándose de acuerdos contrarios a la LPH), salvo supuestos muy especiales, aunque se ampliaba el plazo de impugnación para mayor defensa de los propietarios.
Ante aquella omisión en el CCC, cabe distinguir entre acuerdos contrarios a la LPH y contrarios a otras leyes; en este segundo caso, tratándose de normas imperativas, prohibitivas, de orden público o de acuerdos que puedan afectar o limitar de alguna manera derechos fundamentales (pensemos, pe., en un acuerdo que limite el acceso a determinados servicios, elementos o beneficios comunitarios a algunos propietarios por razones de raza, religión u orientación sexual), los acuerdos han de considerarse nulos de pleno derecho (art. 6.3 CC ). En el primer caso, ha de seguir manteniéndose la doctrina general de la anulabilidad, es decir, que los acuerdos son simplemente anulables mediante la acción de impugnación en el plazo y condiciones previstas en la Llei (salvo, también, supuestos "groseros" no convalidables -pe nombramiento de presidente no propietario, privación de la propiedad o parte de ella a uno de los propietarios., -), pues existe un mayor predominio del carácter dispositivo (así, en el Preámbulo II -decisión o no de someterse al régimen y de cómo se quiere regular ese régimen- y art. 553.9.3 y 11, pero -respecto de las excepciones- sin olvidar que "la comunitat en régim de propietat horitzontal es regeix peí títol de constitució, que sha dadequar a les disposicions del capítol III ", conforme al art. 551,2.2, es decir, no pueden establecerse cláusulas o adoptarse acuerdos contrarios al 553 ).
Pero partiendo de esa regla general, subsiste el problema del plazo de caducidad para impugnar los acuerdos contrarios al articulado del Capitulo III del Título V del Libro V (553) CCC; si los acuerdos son por regla general anulables y, por ello, no cabe impugnar un acuerdo, una vez transcurrido el plazo de caducidad para dicha impugnación, la cuestión planteada no es baladí y la solución interpretativa dada ante la misma no es uniforme.
Cabria pensar, ante la falta de previsión legal, que la impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes no esta sometido a plazo de caducidad (tal como se había interpretado en ocasiones por la jurisprudencia en la aplicación del art. 16.4 LPH en su anterior redacción), lo cual podía basarse en el art. 121.2 del CCC , pero en general tanto doctrina como jurisprudencia rechazan esta tesis por ser una solución, además de disconforme con el antecedente legislativo más inmediato, manifiestamente contraria a la seguridad jurídica y perjudicial tanto para la comunidad como para los propietarios (supondría que cualquier propietario podría, en cualquier momento, impugnar cualquier acuerdo comunitario que entendiera contrario a la ley).
El precepto establece el plazo de dos meses para impugnar como regla general, respecto de la cual sólo se contempla una excepción, el supuesto en que el acuerdo sea contrario al título constitutivo o a los estatutos, caso en que el plazo será de un año. La literalidad del precepto es clara; la ley prevé el plazo de un año sólo en un supuesto, con exclusión de todos los demás acuerdos, y no contiene ningún elemento que permita hacer extensivo este plazo a los supuesto en que el acuerdo que se pretende impugnar sea contrario a las leyes, y no parece que pueda atribuirse ello a un mero olvido del legislador. En definitiva, una interpretación literal del precepto llevaría a la conclusión de que el plazo para impugnar los acuerdos contrarios a las "leyes" es de dos meses.
Ahora bien, ciertamente, repugna a la lógica que el plazo para impugnar un acuerdo contrario a las leyes sea no solo tan breve sino incluso inferior al previsto para la impugnación de acuerdos contrarios a los estatutos o al título constitutivo. Y es precisamente este criterio de lógica y sentido común, junto con el de coherencia con el antecedente legislativo que supone la LPH y con una interpretación sistemática de la norma alusiva a la inclusión en un solo bloque en el apartado a) del art, 553-31.1 , en los que se apoya la jurisprudencia en la aplicación de este precepto para establecer que el plazo para la impugnación de acuerdos contrarios a las leyes es de un año; así las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Lleida de 14.10.2008 , 5.3.2009 y 19.1.2010, es más, incluso la Sec. 16 ° de esta Audiencia, mientras en sentencia de 26.9.2008 se inclina por un plazo de caducidad de dos meses, en una resolución posterior de 28.10,2009 adopta esta segunda postura ("Tot i la confusló a qué pot donar peu la redacció de larticle 553-31.3 CCC, raons dordre públic expliquen que la invalidesa deis acords contraris a les liéis no pot ser de grau inferior que la provinent de la vulnerado del títol o deis estatuts de la comunitat, rao por la qual lÂacció dimpugnado dÂaquells acords ha de ser exercitable en el termini dÂun any"). Interpretación esta última que también entiende aplicable esta Sección, decantándonos por el plazo de un año para la impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes.
Por último, y en relación al plazo de impugnación es de señalar:
a) La impugnación de acuerdos sólo puede efectuarse a través del ejercicio de una "acción", es decir, al igual que la normativa estatal que le sirve de precedente, la ley catalana sólo reconoce como medio de impugnación de los acuerdos la interposición de la correspondiente demanda judicial ante los juzgados competentes, los de primera instancia del partido judicial en que radique el inmueble.
b) Sabido es que los plazos de impugnación son plazos de caducidad (en la LPH se dice ¿la acción caducará..." y en el art, 553.31.3 CCC que "lÂacció... sÂha de exercir en el termini..."). Dos son los argumentos que suelen utilizarse para fundar la "caducidad" (1) la presunción de abandono del titular del derecho o de la facultad y (2) la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico, operando ex lege; pero, en todo caso requiere: a) la inactividad del titular (basada en el dato objetivo de que no se haya llevado a cabo, en el tiempo previsto, la conducta exigida) y b) la perentoriedad del término (se trata del no ejercicio en el plazo preclusivo, dentro del cual, y solo dentro de él -dice la STS 10.11.1994 - puede realizarse un acto con eficacia jurídica), plazo que es de derecho material, computando por días naturales (sin descontar los inhábiles e incluyendo el dies a quo), que no se interrumpe (dice la STS 18.12.1984 "la impugnación ante la autoridad judicial no puede sustituirse por las reclamaciones extrajudiciales"), y apreciable de oficio, al menos respecto de las relaciones jurídicas indisponibles -art. 122-2 CCC -.
c) Por último ha de hacerse referencia al "dies a quo" para el cómputo de dicho plazo. El apartado 3 del art. 553-31 más arriba transcrito señala que el plazo "a contar de la notificación del acuerdo". A diferencia de la ley estatal (art. 18.3 LPH), la norma catalana señala que el plazo de impugnación se computa desde la "notificado de lÂacord" (553.31.3), sin diferenciar entre presentes y ausentes (y no "desde la adopción del acuerdo" para los presentes y a partir de la notificación para los ausentes, como en la LPH estatal), La interpretación de este precepto nuevamente ha generado opiniones contradictorias en la doctrina y también en la jurisprudencia; así mientras un sector se decanta, en aplicación de la teoría de la actio nata y del "conocimiento" puestas en relación con el art. 553-27.1 y 112-5 CCC , por considerar que el cómputo del plazo ha de comenzar a correr para los presentes en la Junta desde la celebración de ésta (en este sentido SSAP. Tarragona de 20.11.2008 y 20.1,2009), otros mantienen que el plazo arranca tras la notificación hecha en la única forma que la ley prevé para las notificaciones (así SS A P Barcelona Sec. 16 26.9.2008 y 26.11.2009 ). Este tribunal, como ya declaró en la sentencia de fecha 22.6.2009 , a cuya fundamentación me remito, ya se pronunció en el sentido considerar como dies a quo para dicho cómputo la fecha de notificación del acuerdo, lo que resulta coherente con la regulación de las notificaciones de los arts. 553-21, 553-27 y 553-29 CCC.
TERCERO.- En el supuesto de autos, resulta indiscutido que:
a) Los acuerdos que ahora se impugnan se adoptaron en Junta ordinaria celebrada el día 19 de abril de 2007.
b) El acta se notificó a los actores el día 27 del mismo mes y año.
c) Las demandas posteriormente acumuladas se presentaron el día 27.7.2007.
La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos, a fin de determinar si las acciones se han ejercitado en plazo, lleva a formular las siguientes consideraciones:
1) Alega ahora en esta segunda instancia la parte demandante, como ya apuntó en la audiencia previa, que los acuerdos que se impugnan contravienen el título constitutivo y los estatutos de la comunidad de propietario, Sin embargo, compartiendo en este punto el razonamiento contenido en la sentencia, ha de afirmarse que la demandante en el escrito de demanda no hace ninguna cita de los estatutos de la comunidad ni de su título constitutivo como normas en que se fundamente su pretensión de nulidad y, por tanto, sin que las mismas integren su causa de pedir. La demanda se basa, exclusivamente, en la ley y en los graves perjuicios que causan los acuerdos impugnados a los propietarios disidentes. En consecuencia, la introducción en el debate, como disposiciones infringidas y causantes de nulidad, de los estatutos o del título constitutivo, exceden claramente de los concretos motivos de nulidad invocados en la demanda, por lo que no puede ni siquiera entrar a considerarse esta posibilidad, planteada de modo extemporáneo. Por otra parte, no puede ser de otra forma en la medida que no se aportó en el proceso, en el momento procesal oportuno, ni los estatutos ni el título constitutivo de la comunidad, por lo que al no figurar incorporados al procedimiento, además de hacer imposible la labor de determinar si fueron infringidos, se confirma que no fue esa la fundamentación de las pretensiones de la demanda.
2) Impugnan los actores ambos acuerdos sobre la base de que, por distintos motivos, les son gravemente perjudiciales.
Estos acuerdos son impugnables conforme a lo dispuesto en el apartado 1.b) del citado artículo 553-31, si bien el plazo de impugnación determinado por el apartado 3 del mismo precepto es de dos meses. Planteada la demanda con posterioridad a dicho plazo, la posibilidad de impugnar estos acuerdos ha caducado.
Esta afirmación comporta que haya de desestimarse íntegramente la impugnación del acuerdo relativo al desmontaje del cerramiento existente en el patio interior del NUM001 del que los Sres. Inocencio - Antonieta tienen el uso exclusivo (acuerdo para cuya impugnación entendemos, por otra parte, que el Sr. Jose Carlos no se encontraba legitimado), particular en el cual ha de ser confirmada la sentencia recurrida.
Igualmente, ha de considerarse caducada la impugnación por este motivo del acuerdo relativo a la instalación del ascensor, por lo que, sin perjuicio de lo que se razonará a continuación, no puede el tribunal entrar a conocer ni a resolver sobre la nulidad de dicho acuerdo desde esta perspectiva.
3) Por último, impugnan los demandantes el acuerdo relativo a la instalación del ascensor al considerar que es contrario a la ley, ya que no se adoptó con las mayorías legalmente exigidas y falta el consentimiento de los propietarios del piso NUM001 que se ven privados del uso del patio que tienen atribuido en exclusiva.
Siendo, pues, el motivo de impugnación que el acuerdo contraviene las disposiciones del propio Codi Civil de Catalunya (art, 553-25 ), en aplicación de la doctrina más arriba expuesta, concretamente la postura adoptada por este tribunal, ha de concluirse que, presentada la demanda en el plazo de un año desde la notificación del acuerdo, la impugnación ha sido ejercitada en plazo. En consecuencia, procede revocar en este extremo la sentencia recurrida.
CUARTO.- La anterior afirmación obliga a entrar en el fondo del asunto, a fin de determinar, exclusivamente, si el acuerdo impugnado es nulo por ser contrario a la ley.
Resulta del acta aportada como documento 2 de la demanda que el acuerdo de instalación del ascensor en la finca (que fue adoptado anteriormente en Junta Extraordinaria de 3.10.2006 y posteriormente anulado por otra de 6.2.2007), ahora impugnado, se aprobó en la Junta Ordinaria celebrada en fecha 16.4.2007 con un total de cuatro votos a favor, con una suma de coeficientes del 56'96%, y con un total de tres votos en contra, con una suma de coeficientes del 43'04%. Entre los propietarios que votaron expresamente en contra figura el voto de los propietarios del piso NUM001 .
En primer término alegan los demandantes que el acuerdo se adoptó sin concurrir las mayorías legalmente exigidas.
Desde la reforma de la LPH estatal por Ley 3/90 (después, las leyes 15/95 , especialmente, la Ley 8/99 y la 51/03 de accesibilidad universal), la instalación del servicio de ascensor, en tanto que medida para favorecer la integración de personas con discapacidad suprimiendo barreras arquitectónicas, ha venido siendo una inquietud del legislador, lo que ha tenido lógicamente eco en la regulación catalana (art 553,25 CCC ), singularmente respecto al régimen de adopción de acuerdos para hacerlo efectivo, facilitándolos; en este sentido el art. 553 contiene 6 referencias expresas a los ascensores en sus apartados 11.2 . b (posibilidades de regulación en los estatutos), 25,5.a (acuerdos), 25.6 (existiendo un minusválido no se consigue el acuerdo mayoritario), 30.1 y 3 (vinculación del acuerdo y obligación de contribuir a su coste), 41 (elementos comunes) y 44.3 (sobre el mantenimiento de estos elementos).
La regulación catalana (a diferencia de la LPH), no distingue si el acuerdo de establecimiento del servicio de ascensor tiene, o no, como finalidad, la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso a personas con minusvalía; consecuentemente, tanto para el supuesto de que la instalación del nuevo servicio de ascensor pretenda la supresión de barreras en general, como si no, será suficiente que el acuerdo se adopte con el voto favorable de la mayoría de los propietarios y de las cuotas que representen en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas presentes y representadas, en segunda convocatoria (Art°. 553-25.5.a CCC).
Ahora bien, atendidos los apartados anteriores del precepto, podría plantearse la duda en los supuestos en que la instalación del ascensor afectara a la propia estructura general del edificio o a su configuración exterior o en los que dicho acuerdo supusiera una modificación del título o de los estatutos, de si en tales casos sería necesaria la mayoría cualificada de 4/5 partes de propietarios y de cuotas de participación (apartados 2 y 3 del art. 553-25 CCC ); entendemos que la respuesta a esta cuestión ha de ser negativa.
Si el apartado 5.e) prevé la mayoría simple para los "acoras als quals no fan referencia els apartats 2 (modificación del título y de los estatutos) i 3 (innovaciones físicas que afecten a la estructura o a la configuración exterior y la construcción de piscinas e instalaciones deportivas)", ello comporta que en los supuestos de las letras a), b), c) id) de este precepto será suficiente la mayoría simple, aunque se trate de los casos a que hacen referencia aquellos, en otro caso esta relación ordenada resultaría inútil; es decir, la previsión del apartado 5.a es específica para los supuestos que regula (entre ellos la instalación de ascensores, que ya lleva implícita la "innovación" física susceptible de afectar a la configuración o a la estructura) con la finalidad de -para esos casos- facilitar el acuerdo, y en todo caso, es "distinto" de los supuestos de los apartados 25.2 y 3; de hecho, el mismo 25.5.b prevé las innovaciones de menor entidad respecto de las del 25.3, concretamente, las necesarias "para la viabilidad del inmueble".
En definitiva, los propietarios que votaron a favor del acuerdo suponen una mayoría suficiente para la válida adopción del acuerdo.
Resta, por tanto, únicamente, determinar si contraviene la ley la falta de consentimiento de los propietarios del entresuelo , en tanto se ven privados por dicho acuerdo del uso del patio, elemento común cuyo uso privativo tienen atribuido (hechos indiscutidos), y si tal falta de consentimiento comporta la nulidad del acuerdo.
El artículo 553-25.4 dispone que "El acords que disminuelxin les facultats dús i gaudi de qualsevol propietari o propietaria requereixen que aquest els consentí expressament". Esta norma es paral.lela a l art. 11.3 LPH 49/1960 , siendo aplicable la jurisprudencia que lo desarrollaba. En todo caso, es preciso tener presente que (1) el precepto hace referencia a la disminución de les facultades de uso y disfrute, sin hacer ninguna distinción entre elementos privativos o elementos comunes de uso privativo -esto excluye que en este último supuesto se pueda evitar la necesidad del consentimiento del titular afectado por la vía de entender que sería suficiente el acuerdo de modificación del destino de un elemento común-, (2) el precepto establece esta exigencia o requerimiento sin matices ni excepciones y (3 ) el consentimiento ha de ser expreso, por tanto, no basta con la falta de oposición o de impugnación de un acuerdo adoptado en Junta.
Por tanto, pues, es necesario el consentimiento del propietario que vería disminuidas sus facultades de uso y disfrute por la instalación del ascensor.
Ahora bien, esto no se puede entender como un "derecho de veto" absoluto por parte del propietario a la instalación de ascensor, de manera que nada impediría que la comunidad acudiese a la vía judicial (a través del procedimiento ordinario) para integrar este consentimiento, teniendo en cuenta que (1) los derechos deberán ejercitarse conforme a les normas de la buena fe y que la ley y los tribunales no amparen el abuso de derecho o su ejercicio antisocial, así como la función social de la propiedad reconocida constitucionalmente y (2) no se puede olvidar ni dejar sin contenido el art. 553-39.2 que dispone que "la comunitat pot exigir la constitució de servituds permanents sobre elements dús privatiu diferents de lhabitatge estrióte si son indispensables por a lexecució deis acords de millorament adoptats por la junta o por laccés a elements comuns que no en tinguin cap altre".
En líneas generales, pues, en el caso de que la instalación afecte a una entidad privativa, cabe distinguir: (A) de suponer una servidumbre permanente (art. 553-39.2 CCC en relación con la interpretación de las AAPP sobre el 17.1 LPH), podrá llevarse a cabo, sí (1) no afecta al espacio destinado estrictamente a vivienda (consecuentemente, no afecta a locales ni elementos comunes de uso exclusivo), (2) la afectación es estrictamente necesaria para la instalación y (3) se indemnice al propietario afectado por los daños y perjuicios que se le causen (cuya cuantía será la establecida por las partes o en su defecto, por resolución judicial); (B) de suponer una disminución significativa de las facultades de uso y disfrute (art. 553-25.3 CCC ), más allá de la imposición de una servidumbre, solo podrá llevarse a cabo con el consentimiento expreso del propietario afectado (en otro caso, con posibilidad de aplicación de la doctrina del abuso de derecho, por resolución judicial). Es decir, la interpretación del art. 553-25.4 , teniendo en consideración las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 20.5.2009 e incluso las de 3.6 y 16.7.2009 (que aplican la norma que ha de considerarse antecedente de éste) y las sentencias dictadas por los tribunales de Catalunya (así sentencias de la AP. BCN 7.4.2008 -Sec 11- y 26.3.2009 -Sec 19-), lleva a concluir que los acuerdos comunitarios que limiten el uso y disfrute de los elementos privativos y que no permitan la imposición de servidumbres deben contar con el voto expreso de los propietarios afectados. Ahora bien, si el acuerdo permite considerarlo como de imposición de servidumbre derivada de la propiedad horizontal no precisará su consentimiento al no ser de aplicación el apdo. 4 del artículo 553-25 sino el 553-39.2 .
Esta misma interpretación se acoge en la Resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de Catalunya de fecha 21.4.2010, que resuelve un recurso gubernativo interpuesto contra la calificación de un Registrador de la Propiedad que denegó la inscripción de un acuerdo que, con las mayorías oportunas, modificaba el art. 3 de los estatutos de la comunidad, limitando el "uso y destino de las partes privativas", conforme al art. 553-11-2.e) CCC , precisamente por cuanto la modificación requería el consentimiento expreso de los titulares del local que por ésta veían limitadas sus facultades de uso y disfrute del local, siendo así que dichos propietarios fueron los únicos que votaron en contra del acuerdo, calificando este defecto de insubsanable.
En cualquier caso el titular que ve disminuidas sus facultades de uso y disfrute ha de ser resarcido de esta privación, y es precisamente a la hora de fijar la indemnización procedente, por acuerdo o vía judicial, que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes y el alcance de esta disminución de facultades, lo que no ha sido objeto de este pleito.
En definitiva, en el supuesto de autos la instalación del ascensor comporta la privación total del uso del patio y una limitación en su disfrute en relación con los aspectos de luz y ventilación de varias dependencias de la vivienda, lo que va más allá de la mera imposición de una servidumbre, por lo que es preciso que concurra el consentimiento expreso de los copropietarios afectados. En este caso no sólo no consta su consentimiento sino que los mismos han manifestado de modo expreso y reiterado, en Junta y fuera de ella, su oposición, lo que comporta que el acuerdo haya de ser declarado nulo, por contravenir dicho precepto (art. 553-31.1.a) en relación con el 553-25.4 CCC).
En consecuencia, procede, estimando parcialmente el recurso, revocar en este sentido la sentencia.
QUINTO.- Siendo parcial la estimación de la demanda no procede una especial imposición de las costas de la primera instancia (art. 394.2 LEC ), A mayor abundamiento cabe señalar que, este pronunciamiento sería en todo caso el procedente, por cuanto, según resulta de lo expuesto, concurren en el presente supuesto dudas de derecho de entidad suficiente para justificar que no se efectúe una especial imposición de las costas.
Idéntico pronunciamiento procede respecto de las devengadas en esta alzada, al haber sido estimada la apelación (art. 398.2 LEC ).
Fallo
ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Antonieta , D. Inocencio y D. Jose Carlos contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Barcelona, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por los citados apelantes contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de esta ciudad, SE DECLARA LA NULIDAD del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 19 de abril de 2007 en lo referente a la instalación del servicio común de ascensor, condenando a la comunidad a estar y pasar por dicha declaración, quedando dicho acuerdo sin efecto. No se efectúa una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.