Sentencia Civil Nº 419/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 175/2010 de 27 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00419/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 175 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintisiete de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1397/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 175/2010, en los que aparecen como parte apelante Dña. Agustina , D. Severiano y Dña. Claudia , representados por la procuradora Dña. ISABEL MONFORT SÁEZ, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representada por el procurador D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ, sobre reposición de obras y elementos comunes, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 1 de abril de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez, en representación de Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, contra Dña. Agustina , D. Severiano y Dña. Claudia , debo declarar y declaro que las obras realizadas por los demandados que afectan a la cubierta y a la zona bajo cubierta situada sobre su vivienda, constituyen una alteración de la estructura y fábrica del edificio, y que dichas obras modifican la estructura, la configuración y el estado anterior del inmueble, así como que dichas obras son contrarias a la ley, al haberse realizado sin comunicación previa a los representantes de la comunidad y sin el consentimiento de la Junta de Propietarios y de cada uno de los vecinos afectados. Se condena a dichos demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a que a su costa repongan el inmueble al estado que tenía antes de tales obras ilegales e inconsentidas, adoptando al efecto las medidas de seguridad necesarias; todo ello bajo la supervisión y dirección de técnico cualificado, siendo igualmente a su cargo el importe de cuantos proyectos y licencias sean necesarias para la ejecución de las obras de reposición y reparación; debiendo realizar las obras de reparación en el plazo de tres meses. Se condena igualmente a dichos demandados a que desalojen y pongan a disposición de la Comunidad de Propietarios, la zona bajo cubierta que han ocupado ilegalmente.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Agustina , D. Severiano y Dña. Claudia , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid ejercita, frente a los copropietarios del piso NUM001 , mano NUM002 , don Severiano y doña Claudia (50% con carácter ganancial) y doña Agustina (50% restante en proindiviso), acción de reposición de elementos comunes a su estado anterior, con fundamento en los artículos 7.1, 9.1 a) y g), 10, 12 y 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal , y solicita: 1.- Se declare que las obras realizadas por los demandados que afectan a la cubierta y a la zona bajo cubierta situada sobre su vivienda, constituyen una alteración de la estructura y fábrica del edificio, menoscabando su seguridad, y que dichas obras modifican la estructura, la configuración y el estado anterior del inmueble, perjudicando los derechos del resto de los propietarios, así como que dichas obras son contrarias a la ley, al haberse realizado sin comunicación previa a los representantes de la comunidad y sin el consentimiento de la junta de propietarios y de cada uno de los vecinos afectados. 2.- Se condene a dichos demandados a que a su costa repongan el inmueble al estado que tenía antes de tales obras ilegales e inconsentidas, y a reparar todos los daños y los perjuicios ocasionados al resto de los propietarios por la ejecución de las mismas, adoptando al efecto las medidas de seguridad necesarias; todo ello bajo la supervisión y dirección de técnico cualificado, siendo igualmente a su cargo el importe de cuantos proyectos y licencias sean necesarias para la ejecución de las obras de reposición y reparación; y con el apercibimiento expreso de que de no hacerlo en el plazo de un mes, o en el que prudencialmente se fije por el juzgador, se mandará ejecutar a su costa. 3.- Se condene igualmente a dichos demandados a que desalojen y pongan a disposición de la Comunidad de Propietarios, para darle el uso que le es propio como elemento común del edificio, la zona bajo cubierta que han ocupado ilegalmente, reponiendo la misma, a su costa, al estado que tenía antes de la realización de las obras inconsentidas que han llevado a cabo, en los mismos términos y con los mismos apercibimientos contenidos en el ordinal precedente. 4.- Se impongan a los demandados todas las costas del juicio.

Los demandados se oponen a la demanda alegando: 1.- No se han modificado elementos estructurales del edificio, ni se ha alterado la configuración del mismo, ni se han usurpado zonas comunes, ni se ha comprometido la seguridad del edificio con las obras emprendidas dentro de su vivienda. 2.- En el seno del presente procedimiento no debe discutirse si el bajo cubierta (zona anterior a la cubierta del edificio) constituye un elemento común imposible de alterar o modificar. El verdadero objeto de debate debe centrarse en si, el espacio que media entre el bajo cubierta y el falso techo que han suprimido, se erige como elemento común. Dicho espacio, cuyas dimensiones son mínimas, únicamente resulta accesible desde la vivienda de los demandados y ningún otro propietario tiene acceso a ese espacio, ni siquiera desde zonas comunes del edificio, debiendo precisarse que en el falso techo hoy suprimido existía una trampilla de acceso a dicho espacio facilitando su uso a la entonces propietaria de la vivienda. El espacio referido no es elemento estructural del edificio, ni elemento común, ni contribuye en nada al uso del resto de viviendas o locales y si lo fuera debería describirse así en la escritura de división horizontal y la actora ni siquiera la ha aportado, de lo que debe deducirse que no es elemento común; tampoco se describe legalmente como elemento común, ni lo recogen los Estatutos, ni existe servidumbre en el título constitutivo que faculte a la comunidad para su uso como elemento común; incluso, si se tratara de un elemento común, podríamos encontrarnos ante un derecho claro de uso privativo. Los demandados no han demolido el bajo cubierta, sino un falso techo de cañizo que no debe entenderse como elemento estructural del edificio, ni común, suprimiendo igualmente las tirantas de madera que lo sostenían. Los demandados siguieron los dictámenes de un arquitecto técnico. El falso techo de cañizo suprimido y las tirantas de madera situadas bajo el mismo, no constituyen elementos estructurales del edificio de los que pueda depender la estabilidad del mismo. Tras la obra, la seguridad del edificio, sin haber alterado ningún elemento común, es mayor. 3.- El 28 de febrero de 2005, don Heraclio , en calidad de arquitecto técnico, redactó el proyecto de legalización de obras en la vivienda de los demandados y en él se describen las obras realizadas. Del proyecto se dio traslado de forma inmediata a la Comunidad. 4.- La propietaria del piso NUM001 NUM003 , antigua presidenta de la comunidad, llevó a cabo obras en su inmueble que supusieron la alteración de la fachada del edificio y lo hizo sin consentimiento de la comunidad y ésta no ha emprendido acciones legales contra ella. 5.- La obra ejecutada en el piso NUM001 NUM002 no generaba perjuicio a la comunidad, ni en los inmuebles de los distintos copropietarios, ni en la seguridad del edificio.

La sentencia dictada en la primera instancia razona: de las pruebas periciales resulta que en el espacio bajo cubierta comprendido entre ésta y el piso NUM001 NUM002 propiedad de los demandantes se ha procedido a quitar las tirantas de cubierta, suprimiendo los falsos techos de cañizo entonces existentes, reforzando con plataformas de acero la estructura de madera existente, realizando un forjado metálico, consiguiendo hacer del espacio bajo cubierta un espacio habitable; dicho espacio bajo cubierta tiene la consideración de elemento común puesto que aunque el artículo 396 del Código civil solo mencione, en la enumeración que contiene, las cubiertas, el mismo precepto, antes de iniciar la enumeración utiliza el término "tales como", y es evidente que debe atribuirse el mismo carácter de elemento común al espacio vacío bajo cubierta, puesto que constituye una cámara de aire entre la cubierta o tejado propiamente dicho y la parte superior del último piso propiedad de los demandados; se presume que son elementos comunes todos los que no son privativos, y el espacio privativo viene determinado en la escritura de división horizontal y en la escritura de propiedad del piso, que está en posesión de los demandados, a quien corresponde acreditar su carácter privativo, y a buen seguro no se menciona en ella el espacio bajo cubierta situado encima de la vivienda, describiendo el artículo 3.a) de la Ley de Propiedad Horizontal como privativo, el "espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites"; el uso privativo de este elemento de carácter indudablemente común no está reconocido en el título constitutivo y aun en el supuesto de que pudiera entenderse que, por consentimiento tácito de la Comunidad, viene siendo de uso privativo, en la medida que ello pudiera ser posible, con anterioridad a las obras, si tenía como base unos cañizos, y es evidente que las zonas comunes de uso privativo pueden ser utilizadas como mejor considere el que tiene ese uso, no es lo mismo que pueda ser utilizado como maletero que instalar en el mismo un espacio habitable constituido por un baño y una cama, como se ha hecho; en consecuencia, dejando aparte cuestiones urbanísticas y aunque no pueda asegurarse que menoscaban la seguridad del edificio, después de que determinadas obras de refuerzo fueron acometidas, es claro que las obras realizadas infringen la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal contenida en sus artículos 3, 5, 7 y 12 ; y estima la demanda, salvo en lo relativo a la reparación de daños y perjuicios ocasionados al resto de propietarios razonando que, al parecer, fueron reparados, declarando que las obras realizadas por los demandados que afectan a la cubierta y a la zona bajo cubierta situada sobre su vivienda, constituyen una alteración de la estructura y fábrica del edificio, y que dichas obras modifican la estructura, la configuración y el estado anterior del inmueble, así como que dichas obras son contrarias a la ley, al haberse realizado sin comunicación previa a los representantes de la comunidad y sin el consentimiento de la Junta de Propietarios y de cada uno de los vecinos afectados y condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que a su costa repongan el inmueble al estado que tenía antes de tales obras ilegales e inconsentidas, adoptando al efecto las medidas de seguridad necesarias, todo ello bajo la supervisión y dirección de técnico cualificado, siendo igualmente a su cargo el importe de cuantos proyectos y licencias sean necesarias para la ejecución de las obras de reposición y reparación, debiendo realizar las obras de reparación en el plazo de tres meses; así como a que desalojen y pongan a disposición de la Comunidad de Propietarios la zona bajo cubierta que han ocupado ilegalmente y al pago de las costas causadas que se imponen expresamente a la parte demandada.

Los demandados interponen recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil y del artículo 24 de la CE por incurrir la sentencia en incongruencia y no haber realizado una valoración adecuada y razonada de la prueba practicada porque: a) el fallo declara que las obras constituyen una alteración de la estructura y fábrica del edificio sin valorar ni fundamentar jurídicamente si las obras realizadas por los demandados han afectado o no a la estructura del edificio y a su seguridad; b) el fallo señala que no existía previa comunicación a los representantes de la Comunidad y que no existía consentimiento por parte de la misma, sin base probatoria alguna que avale tal conclusión, ya que de la documental aportada con la demanda se deduce que los demandados habían manifestado su deseo de acometer la obra y en las Juntas de Propietarios únicamente se insta a la demandada a la legalización administrativa de las obras e incluso se debate aumentar su cuota de participación por el altillo y una propietaria pone de manifiesto que si algún vecino se va oponer al altillo lo diga ya para no seguir con la legalización y, sin embargo, ningún vecino alzó su voz para manifestar su oposición, luego todos estaban por aceptarlo y legalizarlo (juntas de 27 de diciembre de 2004 y 17 de febrero de 2005), llegando a aportar los demandados el proyecto de legalización, limitándose la Junta de Propietarios a decir que la propietaria sería responsable si pasaba algo, dando por buena la documentación presentada (junta de 26 de mayo de 2005); la comunidad de propietarios sólo exigió que legalizaran las obras, no les prohibió realizar las mismas. 2.- La sentencia parece decir que el espacio podría usarse como venía haciéndose, esto es, como altillo-maletero, pero no poner una cama y un baño, cuando el uso que se le está dando, como se dice en la demanda y confirma el arquitecto técnico encargado de la legalización, es exactamente ese, maletero-altillo, pues las obras ejecutadas están destinadas a maletero-altillo, no a baño y cama; lo único acreditado es que existe un altillo con acceso directo, el mismo altillo preexistente, tal como ha quedado acreditado con el proyecto de legalización. Las obras han consistido en quitar parte de las tirantas de madera, suprimiendo los falsos techos de cañizo, reforzando con plataformas de acero la estructura de madera existente y realizando un forjado con vigas metálicas; sin embargo, la demolición de los falsos techos de cañizo se produce "en vías de subsanar los defectos encontrados por la inspección técnica de edificios sufrida", por lo que fue la comunidad y su arquitecto, don Jesús Manuel , los que en virtud de las obras que la ITE le obligaba a realizar, comenzaron la modificación de la estructura de las cubiertas y derribaron el techo de cañizo, para que el arquitecto de la comunidad pudiera observar el estado de la estructura del edificio, que era de madera, tomando nuevas medidas como tirar varios pilares respetando la normativa urbanística, por lo que los demandados no deben reponer elementos que no han tocado. La prueba practicada acredita que antes de acometerse las obras ya se accedía de forma privativa por los propietarios de las viviendas del 4º piso a la zona bajo cubierta a través de una trampilla que utilizaban como altillo-maletero, desde el sigo XIX. El espacio que ocupan los demandados es el espacio persistente de unos 7 m2, al que antes se accedía únicamente a través de una trampilla abierta en su vivienda, al igual que en el caso de la vecina del NUM001 NUM004 , y ahora se accede directamente, sin trampilla. El juzgador ha centrado el debate en si el altillo, hueco y/o cámara de aire existente es elemento común o no, cuando el objeto de debate era el uso, privativo o común, que ese podía tener y está probado que al altillo preexistente sólo tenían acceso los propietarios del piso NUM001 NUM002 , como el propietario del piso NUM001 NUM004 al preexistente en éste, de modo que el uso y disfrute no puede devenir común porque es privativo y derecho consolidado desde el siglo XIX. Si la comunidad quiere que ese uso cambie o deje de producirse debe acreditar en qué fundamenta el cambio de criterio. Debe aplicarse el principio de no discriminación e igualdad de trato entre vecinos y la propietaria del piso NUM001 NUM004 abrió en el año 2000 una ventanas Velux teniendo que cortar para ello las tirantas de madera, ocupando el mismo espacio que los demandados, si bien para luces, y la junta de propietarios no se opuso. La obras han sido conocidas y consentidas por la comunidad de propietarios y sólo con motivo de la oposición de la demandada a unas decisiones de la junta se volvieron en su contra algunos vecinos comenzando esta cruzada contra ella; es aplicable la doctrina de los actos propios. No se puede acoger la reposición a la situación anterior porque ninguno de los peritos lo recomienda, porque las obras efectuadas no afectan a la cubierta, porque no se perjudica derecho alguno del resto de los propietarios ya que desde el siglo XIX esa zona ha sido utilizada privativamente por el dueño del último piso y por ello no cabe un uso común, porque la demandante ha ido contra sus propios actos y permitido a la propietaria del piso NUM001 NUM004 ocupar ese espacio, el vuelo para iluminar su vivienda y esa obra afecta a la estructura, lo mismo que permitió a los demandados (abrir las mismas ventanas) y hecha la obra solo fueron requeridos para que incurriera en unos gastos de legalización, permitiendo su existencia y proponiendo aumentar el coeficiente y porque no se ha acreditado el carácter común del elemento reclamado, lo que debía acreditar la demandante; además, se condena a los demandados a efectuar unas obras y a solicitar proyectos y licencias para reponer las tirantas de madera que anteriormente se encontraban en la zona de bajo cubierta olvidando el juzgador que la actual normativa urbanística y las normas de seguridad del edificio, no permiten conceder a la parte demandada la correspondiente licencia de obra menor para la retirada de las vigas de acero por otras de madera, causando indefensión al no poder ejecutar la obra; y el perito judicial y el arquitecto técnico que emite el proyecto de legalización manifestaron que las obras de refuerzo efectuadas por los demandados son acordes con la legislación vigente en cuanto a materiales que se deben utilizar, ofreciendo mayor seguridad y resistencia a la propia estructura del edificio la situación actual que la situación a la que se pretende volver y siendo el Ayuntamiento de Madrid, el único competente para determinar la ilegalidad de las obras desde el punto de vista urbanístico, no lo ha hecho desde el año 2005 en que se presentó el proyecto de legalización y las soluciones adoptadas le han parecido correctas y quedan consolidadas legalmente por la caducidad del expediente; la sentencia pretende que se adopten unas medidas que ninguno de los técnicos recomienda, que no van a cumplir la normativa urbanística municipal y que van a afectar negativamente a la seguridad del edificio. 3.- Vulneración del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil porque la sentencia ha estimado parcialmente la demanda (no estima la pretensión de reparación de unos daños a vecinos) y condenado a la parte demandada al pago de las costas cuando no cabe entender que haya existido una estimación sustancial de la demanda.

SEGUNDO.- La sentencia no declara en el fallo que las obras vulneren la normativa especial aplicable (Ley de Propiedad Horizontal) por afectar a la seguridad del edificio porque, como se razona en la misma, no se ha acreditado esa afectación al haberse realizado después determinadas obras de refuerzo ("aunque no pueda asegurarse que menoscaban la seguridad del edificio, después determinadas obras de refuerzo que fueron acometidas"). Por tanto no existe incongruencia alguna (en realidad lo que se esgrime es falta de motivación) y está motivada suficientemente la decisión.

La declaración de que las obras afectan a la estructura y fábrica del edificio (que nada tiene que ver con la afectación o no de la seguridad del edificio) es mera consecuencia de la probada realización de obras en el piso NUM001 NUM002 consistentes en el corte de cuatro tirantes de madera de la cubierta e incorporación del espacio bajo cubierta para formación del altillo. Al igual que en el supuesto anterior, la sentencia no incurre en incongruencia (el fundamento de la impugnación es la falta de motivación) y motiva suficientemente su decisión.

TERCERO.- La prueba practicada acredita que los demandados, sin conocimiento ni, por tanto, consentimiento unánime de la Junta de Propietarios del edificio, ejecutaron, con ocasión de las obras de rehabilitación de dicho edificio, en su vivienda, sita en la última planta, las obras que reseña la sentencia recurrida y resultan de las pruebas periciales.

La Comunidad de Propietarios tomó conocimiento de la ejecución de las obras por los demandados cuando las fundamentales ya se habían realizado y nunca adoptó acuerdo autorizando, a posteriori, la obra ejecutada en cuanto modifica elementos estructurales del edificio (corte de los tirantes de cubierta) e incorpora a la vivienda, mediante la construcción de un altillo, la cámara de aire (elemento común) existente bajo cubierta (entre los tirantes de cubierta cortados, dicha cubierta y el falso techo de cañizo).

En cualquier caso, la comunidad siempre supeditó cualquier decisión acerca de la autorización sobre las obras ya realizadas, a la existencia de licencia municipal y está acreditado que ni se ha obtenido, ni podrá obtenerse la legalización administrativa por los demandados por vulnerar la obra ejecutada la normativa urbanística vigente.

Las actuaciones de la Comunidad de Propietarios fueron las siguientes:

Conoce la ejecución de las obras en el piso NUM001 NUM002 cuando el arquitecto director de las obras de rehabilitación del edificio, don Jesús Manuel , le remite informe, emitido en fecha 1 de diciembre de 2004, del tenor literal siguiente: "1. Que la estructura de dicha planta, no continúa en su perímetro del patio, con el entramado de madera característico de este tipo de edificios construidos durante el siglo XIX, siendo sus muros de ladrillo hueco, lo que sitúa su fecha de construcción hacia 1945. 2. Se adjunta planta de cubiertas donde se observa la cubierta de construcción más reciente. 3. En el transcurso de estas obras se han cortado los tirantes de cubierta, en la zona señalada en el plano. Se adjuntan fotografías. 4. Esta actuación se ha llevado a cabo sin Dirección Facultativa. Como Director facultativo de las obras que se están llevando en el edificio de consolidación parcial de estructura y elementos comunes, quiero poner de manifiesto que el corte de los tirantes no se ha realizado bajo mis órdenes, por lo que advierto a la comunidad que o bien solicitan a la propiedad del referido piso NUM001 NUM005 , un proyecto visado por Arquitecto en donde quede asumida la responsabilidad de dicha actuación, o bien se tomen las medidas necesarias para la reposición de los tirantes devolviendo a la cubierta la situación original".

En la junta celebrada el 27 de diciembre de 2004, los copropietarios del edificio, tras haber conocido la obra ejecutada por los demandados en el interior de la vivienda a través del informe anterior, "les recuerda que eso son elementos comunes y que no pueden tocar bajo ningún concepto, y sin autorización del arquitecto contratado por la comunidad y los miembros de la junta" y la junta acuerda que "los propietarios del piso NUM001 NUM002 ., contraten un arquitecto que, en el plazo de un mes desde que les sea entregada la documentación que tienen solicitada al Administrador (...), realice un proyecto en el cual se asegure la zona de las tirantas y se de una solución técnica. Además deberán solicitar la oportuna licencia municipal. Por otro lado se deberá presentar, en el mismo plazo indicado, un informe complementario que certifique como está construido el altillo y que este no perjudica a la Comunidad de ninguna forma presente o futura. A la vista de estos informes, y de que el arquitecto de la Comunidad confirme que las obras realizadas se ajustan a dichos informes, los demás propietarios, a la vista de los trabajos realizados, tomarán una decisión al respecto"

Los demandados, no cumplen lo requerido por la junta de propietarios, limitándose a remitir al administrador, el 26 de enero de 2005, la fotocopia de una nota de encargo y presupuesto de servicios profesionales, suscrita por el arquitecto técnico don Heraclio , sobre "proyecto de legalización de obras en vivienda", sin el visado colegial de la intervención profesional.

Los propietarios, reunidos en junta extraordinaria el 17 de febrero de 2005, son informados por la copropietaria del piso NUM001 NUM002 ., de que aún no tiene el proyecto y estará listo en semana o semana y media y acuerdan "otorgar un nuevo plazo a doña Agustina de 2 meses para que presente todo lo que la Comunidad le ha solicitado, una vez que esté todo según lo requerido, se procederá a discutir si se permite o no el altillo y la solución al corte de las tirantas, barajándose la posibilidad de que se modifiquen los coeficientes de propiedad para aumentar el del piso NUM001 NUM002 ., disminuyendo el resto, dado el aumento de metros útiles que este altillo proporcionaría".

En la junta de propietarios de 26 de mayo de 2005, el representante del piso NUM001 NUM002 ., presenta "el proyecto de legalización de obras en vivienda de C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 " (realizado por don Heraclio y visado por el Colegio Oficial el 14 de marzo de 2005) y los miembros de la junta le indican que uno de los requisitos solicitados por la Comunidad es la licencia de obras, manifestando el representante del piso que "no lo ha traído pero que al día siguiente mandará por fax al arquitecto de la Comunidad la solicitud ya que aún no está concedida pero sí solicitada", y, como han aparecido grietas en el piso NUM001 NUM004 , la junta acuerda que "el arquitecto técnico contratado por los propietarios del piso NUM001 NUM002 realice una visita y exponga su criterio al respecto".

El arquitecto director de las obras de rehabilitación del edificio emite nuevo informe el 1 de junio de 2005, del que interesa destacar lo siguiente: "La comunidad de propietarios queda informada de esta circunstancia, sin que haya recibido notificación alguna de la Licencia de obras que ampare estas obra de reforma del NUM001 NUM005 . Se gira visita con fecha de 1 de diciembre de 2004, al piso NUM001 , letra NUM005 , o NUM002 , para ver el estado del bajo cubierta, pares y tirantes, verificando que: 1. La estructura de dicha planta, no continúa en su perímetro del patio, con el entramado de madera característico de este tipo de edificios construidos durante el siglo XIX, siendo sus muros de ladrillo hueco, lo que sitúa su fecha de construcción hacia 1.945. 2. Se adjunta planta de cubiertas donde se observa la cubierta de construcción mas reciente. 3. Se han cortado los tirantes de cubierta, en la zona señalada en el plano. Se adjuntan dos fotografías. 4. Se han demolido todos los tabiques interiores, dando lugar a una nueva distribución. 5. Se ha ocasionado grietas en la tabiquería de despensa y cocina del NUM001 NUM003 , colindante con el anterior. Como Director facultativo de las obras que se están llevando en el edificio de consolidación parcial de estructura y elementos comunes, quiero poner de manifiesto que el corte de los tirantes no se ha realizado bajo mis órdenes, ni las restantes obras descritas, por lo que advierto a la comunidad que tomen las medidas necesarias para la reposición de los tirantes devolviendo a la cubierta la situación original, y solicitar Dirección Facultativa para las restantes obras".

La junta de propietarios, en su reunión de 25 de octubre de 2006, ante los reiterados incumplimientos de los propietarios del piso NUM001 NUM002 a sus requerimientos y al manifestar el representante de tales copropietarios que no tiene licencia municipal y considerar que han ocupado un elemento común, acuerda reclamar judicialmente la restitución del bajo cubierta a su estado original o las compensaciones que procediera por ello.

Los acuerdos de las juntas anteriores no fueron impugnados judicialmente por los demandados.

De lo anterior se deduce que no existe incongruencia en el fallo de la sentencia de primera instancia (en realidad se está alegando el error en la valoración de la prueba y en la determinación del hecho declarado probado) cuando declara que las obras ejecutadas por los demandados son contrarias a la ley, al haberse realizado sin comunicación previa a los representantes de la comunidad y sin el consentimiento de la Junta de Propietarios y de cada uno de los vecinos afectados.

CUARTO.- Los informes emitidos por el arquitecto director de las obras de rehabilitación del edificio ya han sido recogidos en el anterior fundamento jurídico.

En el acto del juicio, don Jesús Manuel ratificó sus informes y declaró, como testigo-perito, que doña Agustina le manifestó que iba a cortar los tirantes y él le dijo tajantemente que no podía cortarlos porque afectaba a la estructura del edificio y al día siguiente los cortó; posteriormente procedió a realizar el reforzamiento sin proyecto alguno; no ha sido legalizada la obra por el Ayuntamiento; el espacio bajo cubierta es cámara de aire que protege la cubierta; la estructura de madera es la de la cubierta porque no hay otra; la estructura de la cubierta sólo puede modificarse por arquitecto superior, con proyecto idóneo y con licencia de obra mayor; la demandada ha realizado un aseo en planta baja y encima, en la zona bajo cubierta, un dormitorio; en el altillo está el dormitorio; estaba agotada la superficie de construcción y con el altillo se ha superado la permitida; informó a la comunidad del peligro para el edificio; las "tirantas" forman parte de la estructura de la cubierta; mientras las cubiertas del edificio estuvieran como estaban no existía falta de seguridad; la zona bajo cubierta, donde existe ahora el altillo, tenía una trampilla de acceso para limpieza pero no era maletero porque es zona común, cámara de aire, con acceso por una tapa registrable o trampilla y solo se accede a ella por los pisos superiores; la propietaria del piso NUM001 NUM004 tenía abiertos unos tragaluces para dar luz a través de la cubierta y la luz penetra a través del espacio de bajo cubierta; no se puede comparar el tragaluz con la actuación sobre la estructura que ha hecho doña Agustina .

El llamado "proyecto de legalización de obras en vivienda", realizado por el arquitecto técnico don Heraclio , visado por el Colegio Oficial el 14 de marzo de 2005, describe la obra realizada como sigue: "A consecuencia de las obras de rehabilitación que está acometiendo la Comunidad de Propietarios, en vías de subsanar los defectos encontrados por la inspección técnica de edificio sufrida, en la vivienda de referencia se ha procedido a demoler la totalidad de las distribuciones y falsos techos de cañizo, en aras a descubrir la estructura de madera existente y comprobar su estado. Como consecuencia de ello se ha realizado un pequeño altillo, de unos 7 m2, que tendrá las funciones de maletero-trastero, aprovechando la gran altura existente de suelo a bajo cubierta, aproximadamente cuatro metros y medio en la zona de mayor altura, para ello se ha procedido a reforzar con platabandas de acero la estructura de madera existente, tanto en la coronación del muro de cerramiento del patio interior, como en una jácena existente en el centro de la vivienda y que atraviesa ésta desde la pared medianera hasta el muro de cerramiento del patio interior que se encontraba en buen estado, y con toda su capacidad portante. Una vez hecho esto, se ha procedido a realizar un forjado metálico a base de vigas IPN, descrito en los planos de detalle, empotradas en los muros de carga de la vivienda y soldadas donde fue necesario a las platabandas acopladas a las jácenas de madera, para posteriormente colocar bovedillas cerámicas, un mallazo de reparto y cuatro centímetros de capa de compresión de hormigón. Atando de esta manera el muro de patio al muro de medianería, y procediendo a cortar cuatro de los cinco tirantes de madera de las cerchas a un agua existentes, que ya no eran necesarios".

En el acto del juicio, don Heraclio , manifestó, como testigo-perito, que cuando fue a ver la obra el apartamento estaba prácticamente demolido (unos dos meses antes del proyecto de legalización), con unos refuerzos de estructura metálica realizados, no existía falso techo de cañizo y los refuerzos y vigas de madera de la estructura estaban a la vista y se trataba de legalizar la obra; se habían sustituido uno de los pares y se había reforzado una de las vigas maestras de madera que existían; había una trampilla de madera para acceder al falso techo que él no llegó a ver; los pares de la cubierta no se han tocado; la diferencia es que antes se accedía al altillo por una trampilla y ahora no porque ya no hay falso techo de cañizo; las tirantas habían sido cortadas porque ya no eran necesarias; la tiranta tiene una función técnica que es evitar que el par de cubierta se deslice o empuje el muro sin echarlo hacía el patio y al haberse realizado los refuerzos no eran necesarias; ha quedado más reforzado; en el estado en que estaba la cubierta es mejor sustituir con elementos metálicos que con elementos de madera aunque el edificio tenga estructura de madera; las grietas de la vivienda de la vecina eran antiguas; la vecina (se refiere al piso NUM001 NUM004 ) tenía ventanas en el paño inclinado de la cubierta, que dan luz a través del falso techo de cañizo, no se veía más que el hueco de las ventanas, no se sabe si se cortaron tirantas y probablemente se cortó uno o dos pares; las obras de corte de tirantas, demolición de falsos techos y refuerzos (se refiere al piso NUM001 NUM002 propiedad de los demandados) estaban ya hechos cuando ve la obra y ésta no estaba legalizada; desconoce si se ha legalizado o no pero se ha presentado el proyecto de legalización, aunque no por él; desconoce el resultado de la legalización; el refuerzo de la estructura estaba bien hecho; había falso techo de cañizo que ya no está; en la vivienda colindante (se refiere al piso NUM001 NUM004 ) existe falso techo pero no sabe si es el original; el hueco entre la cubierta y el falso techo de cañizo se ha incorporado en la vivienda NUM001 NUM002 a ésta pues ya no existe el falso techo; la estructura de madera existente estaba descubierta; los tirantes son estructurales pero son prescindibles y sustituibles por otros que eviten que los pares se hundan; las tirantas se podían cortar si el refuerzo de estructura estuviera hecho antes; se ha construido un altillo que tendrá funciones de maletero-trastero y antes existía, según le manifestaron, una trampilla en el falso techo; en el plano existía un hueco en el bajo cubierta y no sabe si existía trampilla o no; la legalización es para la obra de estructura; 7 metros cuadrados tiene el altillo.

El informe pericial emitido por don Ovidio , perito designado judicialmente, señala lo siguiente: Las obras particulares realizadas en la vivienda de los propietarios del piso NUM001 NUM002 han cortado los cuatro tirantes de la cubierta. La actuación sobre los cuatro tirantes de la cubierta cortados no se realizó sobre la base de un proyecto técnico e ignoro si con la intervención de una dirección de obras, realizada por un técnico competente, por lo que no pudo estar autorizado por la preceptiva Licencia de Obras, al no existir Proyecto de Ejecución, aunque sí uno posterior, de Legalización. La actuación consistente en el corte de los tirantes de la cubierta, afectaría a la seguridad del edificio, si bien hay que matizar que en el proyecto de legalización de obras del arquitecto técnico don Heraclio , en el plano "Planta Refuerzos Estructura Metálica", se puede comprobar el refuerzo, mediante estructura metálica, dispuesta en el plano horizontal de los tirantes eliminados, para restaurar el equilibrio de fuerzas y aquella actuación (se refiere al corte de los tirantes de cubierta) hubiera necesitado proyecto, licencia y dirección facultativa y al afectar a elementos comunes debía contar con la autorización de la comunidad de propietarios. Al existir un proyecto de legalización de las obras realizadas, no se realizó un proyecto técnico previo a las obras y no se obtuvo licencia; en relación con la dirección facultativa, para que exista la misma, se debe obtener previamente la licencia de obras, por lo que no debió existir; por lo tanto, los propietarios de la vivienda no han contado con proyecto y licencia previa, ni con la preceptiva dirección facultativa colegiada. Con respecto al proyecto de legalización el término empleado en el plano "Planta Cotas Altillo-Maletero", no aparece recogido en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid como "tipo de planta (superficie horizontal) en función de la posición que ocupe en el edificio" (artículo 6.6.15 ). El Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, en su artículo 2.1.1 "Actuaciones sujetas a licencia" estipula "(...) todos aquellos actos recogidos en el artículo 242 de la Ley del Suelo (...) en general cualquier actuación sobre el suelo, vuelo o subsuelo (...)"; el artículo 242.1 de la Ley del Suelo señala que "Todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal"; y el artículo 242.2 de la Ley del Suelo dice que "(...) estarán sujetos a previa licencia (...) modificación de estructura (...) y la modificación del uso (...)". De lo anterior se deduce que las obras realizadas contravenían la normativa urbanística, al no ejecutarse amparada por la licencia preceptiva; posteriormente se trató de subsanarlo mediante el proyecto de legalización pero las obras realizadas obteniendo superficie para un altillo contravienen la normativa urbanística vigente (tanto por la superficie obtenida porque la máxima edificable está agotada como por la altura mínima prescrita para las piezas no habitables pues si bien en el proyecto de legalización, en el plazo de la sección, está marcada una altura de 215 cm para el cuarto de baño, sito bajo el altillo, medida dicha altura el día de la inspección, resultó ser de 204 cm, siendo exigible 220 cm). Las obras realizadas no se adecuan a la normativa urbanística vigente por lo que no se podría obtener la licencia de obras. Debería procederse a la reposición de los tirantes cortados y devolver la cubierta a su situación original ya que no se podría obtener la licencia de obras por incumplir diversos aspectos del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid; ahora bien, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la ficha de condiciones urbanísticas, la Catalogación del edificio es solo parcial, no estando protegida la estructura de madera de la cubierta, la misma podría reponerse con elementos que no fueran de madera (previa la redacción de Proyecto por técnico competente y obtención de la Licencia de Obras), lo que debería contemplar la reposición estructural es no añadir metros cuadrados construidos, al estar agotada la edificabilidad, y dotar al cuarto de baño de la altura mínima prescrita. Considero que no se deben demoler los faldones de cubierta ni los elementos constructivos que están ocultos o empotrados en los muros de la vivienda. Se demolerá el forjado, realizado con perfiles metálicos. Se recolocarán nuevos tirantes de madera y se repondrá el falso techo de escayola (cielorraso) a modo de cámara de aire, bajo los faldones de la cubierta. Se deberían rematar los paramentos afectados. Señala las unidades de obra a ejecutar y su valoración y, en cuanto a los daños producidos en otras viviendas, expone que, según el informe del arquitecto don Jesús Manuel , fechado el 1 de junio de 2005, éste verificó que se habían ocasionado grietas en la tabiquería de despensa y cocina del piso NUM001 NUM003 , colindante con la vivienda en litigio, pero el día de la inspección, según manifestaciones de las partes, los desperfectos causados ya habían sido reparados.

En el acto del juicio aclaró: se cortaron las tirantas y durante un tiempo estuvieron así, sin refuerzo alguno; afectaría al edificio al cambiar el equilibrio estructural, pero no vio daños asociados a ello, por lo que no puede afirmar que afectara a la seguridad; la zona bajo cubierta pertenece a la estructura de la cubierta; la edificabilidad estaba agotada (la superficie edificable); se ha construido un forjado pisable y en la parte de arriba había un cubículo, debajo había un aseo y encima había una cama; debe procederse a la reposición porque nunca se legalizaría esta obra; con las vigas metálicas se refuerza la estructura; se debe reponer al estado original porque son elementos comunes y debe respetarse la memoria de calidades; vio el expediente administrativo de legalización y estaba archivado; el edificio con los metros cuadrados que tiene no puede añadir más; supera la superficie que desde el punto de vista urbanístico puede tener en la actualidad y, por ello, no puede incorporar más metros; la solución es volver a reponer el estado originario pero será lo que el técnico proyectista considere oportuno.

La prueba practicada (los informes reseñados, las aclaraciones de sus emisores y planos) acredita que los demandados, en lo que aquí importa, han actuado sobre la estructura de madera de la cubierta del edificio, cortando cuatro de los cinco tirantes, han demolido el falso techo de cañizo que configuraba la cámara de aire (espacio común al que antes se accedía desde el piso de los demandados a través de trampilla o tapa registrable para limpieza y, en su caso, reparaciones) existente bajo cubierta (entre los tirantes de cubierta cortados, la cubierta y el falso techo de cañizo) y han construido un altillo con su forjado en lo que antes constituía la cámara de aire cuyo uso no es el de maletero, como tampoco consta que lo fuera antes, sino el propio de una dependencia más de la vivienda, en el que han instalado una cama; altillo que aumenta la superficie de la vivienda (de 31 de metros cuadrados) en, al menos, 7 metros cuadrados más, cuando la superficie edificable estaba ya agotada; y todo ello sin proyecto, licencia municipal y sin posibilidad de legalizar administrativamente la obra.

QUINTO.- No es cierto que la demolición de los falsos techos de cañizo se hubiere realizado "en vías de subsanar los defectos encontrados por la inspección técnica de edificios sufrida", ni que hubieren sido la comunidad y su arquitecto, don Jesús Manuel , quienes, para realizar las obras obligadas por la ITE, comenzaran la modificación de la estructura de las cubiertas y derribaran el techo de cañizo, para que el arquitecto de la comunidad pudiera observar el estado de la estructura del edificio, que era de madera, tomando nuevas medidas como tirar varios pilares respetando la normativa urbanística.

Don Heraclio , expuso en su informe, que "a consecuencia de las obras de rehabilitación que está acometiendo la Comunidad de Propietarios, en vías de subsanar los defectos encontrados por la inspección técnica de edificio sufrida, en la vivienda de referencia se ha procedido a demoler la totalidad de las distribuciones y falsos techos de cañizo, en aras a descubrir la estructura de madera existente y comprobar su estado", no que se hubiera procedido a tal demolición por la comunidad de propietarios y el arquitecto director de la rehabilitación del edificio y, además, tal afirmación carecía de objetividad porque en el acto del juicio don Heraclio aclaró que cuando fue a ver la obra el apartamento estaba prácticamente demolido, con unos refuerzos de estructura metálica realizados, no existía falso techo de cañizo y los refuerzos y vigas de madera de la estructura estaban a la vista y se trataba de legalizar la obra, se había sustituido uno de los pares, se había reforzado una de las vigas maestras de madera que existían y había una trampilla de madera para acceder al falso techo aunque él no la llegó a ver.

SEXTO.- Don Jesús Manuel , don Heraclio y don Ovidio manifestaron en el acto del juicio que el acceso al bajo cubierta (cámara de aire del edificio para el primero y el último), antes de la demolición por los demandados del techo de cañizo, debía realizarse a través de una trampilla o caja registrable, para limpieza o reparaciones (ninguno manifiesta que el uso anterior dado por los propietarios del piso NUM001 NUM002 fuera el de altillo-maletero, por la sencilla razón de que ninguno lo conoció antes de emitir los informes), lo que es totalmente distinto de la situación posterior a la realización, -sin conocimiento antes de su ejecución, ni consentimiento anterior o posterior de la comunidad-, de las obras por los demandados.

Y aún cuando el uso dado por los propietarios del piso NUM001 NUM002 al espacio de bajo cubierta antes de las obras fuese el de altillo-maletero, con acceso a través de una trampilla, es evidente que ahora es radicalmente distinto, pues es el propio de una dependencia más de la vivienda, a cuya superficie se ha incorporado a pesar de estar agotada, cortando, además, cuatro tirantes de la estructura de madera de la cubierta.

SÉPTIMO.- Los demandados, en la contestación de la demanda, sostuvieron que el objeto de debate debía centrarse en si el espacio que media entre el bajo cubierta y el falso techo que han suprimido, se erige como elemento común y que dicho espacio era elemento común.

Por ello, el juzgador de primera instancia razona por qué considera que el bajo cubierta o cámara de aire es elemento común y añade que el uso privativo de este elemento de carácter indudablemente común no está reconocido en el título constitutivo y aun en el supuesto de que pudiera entenderse que, por consentimiento tácito de la Comunidad, viene siendo de uso privativo, en la medida que ello pudiera ser posible, con anterioridad a las obras, si tenía como base unos cañizos, y es evidente que las zonas comunes de uso privativo pueden ser utilizadas como mejor considere el que tiene ese uso, no es lo mismo que pueda ser utilizado como maletero que instalar en el mismo un espacio habitable constituido por un baño y una cama, como se ha hecho.

El argumento sigue siendo acertado incluso en el supuesto de que (como parece ser) el baño existente debajo del forjado del altillo en que se ubica la cama no ocupe todo o parte del espacio anterior del bajo cubierta pues lo relevante es que la cámara de aire, elemento común, se ha incorporado, con las dimensiones que constan en los planos de los informes periciales, a la superficie de la vivienda y ese elemento común, alterado sin consentimiento unánime de la comunidad de propietarios, debe volver, al igual que la estructura de madera de la cubierta, cuyos tirantes han sido cortados, a su situación anterior a la ejecución de las obras inconsentidas.

El bajo cubierta o cámara de aire, aunque el acceso estuviera localizado en el interior del piso NUM001 NUM002 (la trampilla situada en el falso techo de cañizo o caja registrable), ha de reputarse común ya que no se contempla expresamente en el título constitutivo como privativo. Su naturaleza de elemento común resulta, también, de integrar una cámara de aire o espacio bajo cubierta de titularidad común, situado encima de los límites privativos de la vivienda de la última planta con comunicación interna y directa con el mismo, pues la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1991 ya declaró que los espacios inmediatos a los tejados son elementos comunes.

La atribución al propietario del piso NUM001 NUM002 del uso privativo del elemento común por la existencia del acceso único a través de la trampilla ubicada en el falso techo de dicho piso (el que el título no se refiera expresamente a ello no impide que, sin menoscabar su carácter de elemento común, su servicio -no su disfrute y utilización porque es por su naturaleza inhabitable al tratarse de una cámara de aireación del edificio- corresponda a aquél propietario singularmente considerado), nunca sería título bastante para modificar el carácter del elemento común sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios, ni permitiría hacer alteración alguna en tal elemento común sin el mismo consentimiento, que es lo que han hecho los demandados, anexionándolo, además, al espacio privativo de su vivienda.

OCTAVO.- Las obras llevadas a cabo por los demandados suponen una modificación de la configuración de elementos comunes y del estado anterior del inmueble y una alteración de la estructura y fábrica del edificio; alteración no aprobada en junta de propietarios según lo previsto en los artículos 12 y 17 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , por lo que, a tenor de lo establecido en el artículo 7 del mismo texto legal, en relación con el artículo 396 del Código civil , al no estar facultados los demandados para realizar ese cambio sin la preceptiva autorización, debía estimarse la demanda en los extremos en que lo ha sido en la sentencia recurrida.

La referida obra necesitaba autorización de la comunidad de propietarios al modificar elementos comunes, con independencia de que pudiera afectar o no directamente a la seguridad del edificio o a su estructura general, o fuera o no susceptible de perjudicar concretamente a algún propietario de otra vivienda, ya que el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que "el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador", y el artículo 12 de la misma ley ordena que "la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos", y el artículo 17.1ª dispone que los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán, entre otras normas, a la que establece que "la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad ", de lo que se desprende que las alteraciones que afectan a elementos comunes deben contar, en todo caso, con la correspondiente autorización de la comunidad y, en el presente supuesto, la comunidad demandante no dio esa autorización antes de las obras (porque no se pidió), ni después (porque los demandados no cumplieron siquiera los requisitos exigidos por la comunidad de propietarios para proceder a adoptar una decisión sobre la autorización posterior a las obras ya ejecutadas).

NOVENO.- Según la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2007, citada en la de 10 de octubre de 2007 , "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

En el presente supuesto, la apertura por la propietaria del piso NUM001 NUM004 de unos tragaluces, en el año 2000, al parecer con el consentimiento tácito de la comunidad de propietarios, no es obra que admita comparación con la ejecutada por los demandados en el piso NUM001 NUM002 ; así resulta tanto del testimonio de don Jesús Manuel (la propietaria del piso NUM001 NUM004 tenía abiertos unos tragaluces para dar luz a través de la cubierta y la luz penetra a través del espacio de bajo cubierta; no se puede comparar el tragaluz con la actuación sobre la estructura que ha hecho doña Agustina ) como del de don Heraclio (la propietaria del piso cuarto derecha tenía ventanas en el paño inclinado de la cubierta, que dan luz a través del falso techo de cañizo, no se veía más que el hueco de las ventanas, no se sabe si se cortaron tirantas y probablemente se cortó uno o dos pares; existe falso techo pero no sabe si es el original) pues el primero advierte de la disimilitud de las obras y el segundo reconoce que en el piso NUM001 NUM004 sigue existiendo el falso techo, que no vio más que el hueco de las ventanas y que no sabe si se cortaron tirantas aunque añade que "probablemente", sin haberlo comprobado ni explicado por qué deduce tal corte, se cortó uno o dos pares, lo que no reconoce don Jesús Manuel , arquitecto director de la obra de rehabilitación del edificio.

Por otra parte, a los demandados se les ha permitido la instalación de ventanas similares a las del piso NUM001 NUM004 , como resulta del acuerdo de 3 de diciembre de 2008, y las hayan abierto o no, la comunidad ha aplicado el principio de igualdad.

Por ello, no cabe invocar la infracción del principio de igualdad o "no discriminación" porque la comunidad de propietarios no lo ha quebrantado.

Además, la junta de propietarios, en su reunión de 25 de octubre de 2006, "ante los reiterados incumplimientos de los propietarios del piso NUM001 NUM002 a sus requerimientos y al manifestar el representante de tales copropietarios que no tiene licencia municipal y considerar que han ocupado un elemento común", acordó "reclamar judicialmente la restitución del bajo cubierta a su estado original o las compensaciones que procediera por ello" y no consta que los demandados impugnaran judicialmente el acuerdo haciendo valer su derecho de igualdad frente a la propietaria colindante a quien se consintió tácitamente obras, según los apelantes, semejantes, como tampoco consta que impugnaran el acuerdo, de 3 de diciembre de 2008, adoptado durante la sustanciación del presente procedimiento, en que se trató el tema, a instancia de los demandados, de los tragaluces abiertos por la propietaria del piso NUM001 NUM004 .

Menos aún cabe aplicar la doctrina de los actos propios a la actuación de la comunidad de propietarios ya que ninguno de los acuerdos adoptados implica consentimiento tácito a las obras ejecutadas por los demandados; antes bien, todo lo contrario.

DÉCIMO.- La consecuencia anudada a la realización de obras inconsentidas e ilegales, como son las que han sido objeto de este litigio, es la reposición al estado originario anterior a la ejecución de obras ilegales e inconsentidas. Si el técnico que realice el proyecto de ejecución de las obras necesarias para volver a la situación anterior (fundamentalmente, reposición de la cámara de aire con el falso techo y reposición de la estructura de madera de la cubierta al estado anterior) considera imposible desde el punto de vista técnico la reposición de los tirantes de madera de la estructura de la cubierta (lo que en este momento no es más que una alegación de los apelantes sin apoyo probatorio alguno) surgirá el correspondiente incidente de ejecución pero la consecuencia asignada a la declarada ejecución de unas obras ilegales es su reposición al estado anterior.

UNDÉCIMO.- La demanda fue estimada totalmente, no sustancialmente y ello porque si bien no se condenó a los demandados a reparar las grietas producidas en la tabiquería de despensa y cocina del piso NUM001 NUM003 ( NUM004 ), colindante con el piso NUM001 NUM002 , por la ejecución de las obras en el último, ello fue debido, no a la inexistencia de tales grietas, porque ya habían sido constatadas en el informe emitido por don Jesús Manuel , sino a que el día de la inspección llevada a cabo por el perito designado judicialmente, "según manifestaciones de las partes, los desperfectos causados ya habían sido reparados", habiendo obtenido la demandante, en cuanto a esta pretensión, satisfacción extrajudicial.

En consecuencia, las costas han sido impuestas a los demandados en aplicación del principio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no apreciarse serias dudas de hecho o de derecho, las cuales, ni siquiera son alegadas por los apelantes en su escrito de recurso.

DUODÉCIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenados los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Agustina , don Severiano y doña Claudia , representados por la Procuradora doña Isabel Monfort Sáez, contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de Madrid (juicio ordinario 1.397/07) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.