Sentencia Civil Nº 419/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 60/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00419/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000552 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 60 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 33 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de PARLA

De: Porfirio

Procurador: FERNANDO DIAZ-ZORITA CANTO

Contra: Felicidad

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a once de junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 33/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Porfirio , representado por el Procurador Don Fernando Díaz Zorita Canto.

De la otra, como apelada-demandante Doña Felicidad .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Castro en nombre y representación de Dª. Felicidad contra D. Porfirio representado por el procurador Sr. Ortiz Españaprocurador debo declarar y declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por Dª. Felicidad y D. Porfirio , con todos los efectos legales inherentes y con establecimiento de las siguientes medidas reguladoras de ésta situación:

1º. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Eva María Y Ana a la madre Dª. Felicidad sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de las menores con el padre se establece a falta de acuerdo sobre el particular el siguiente: podrán las menores permanecer con su padre fines de semana alternos, desde las 18.30 horas los viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo verificarse las entregas y recogidas de las menores en el Punto de Encuentro Familiar de Pinto.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana se considerará ese período ( sea el viernes, o el lunes) agregado al fin de semana y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana debiendo verificarse en ese caso la recogida el jueves y / o en su caso la entrega el lunes, dependiendo del día festivo de que se trate.

Durante las vacaciones escolares de verano las menores pasarán la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Durante las vacaciones escolares de Navidad pasarán la mitad con el padre y la otra mitad con la madre, debiendo ponerse de acuerdo los progenitores en cuanto a la distribución concreta de las referidas fiestas, correspondiendo la elección a falta de acuerdo, los años impares al padre y los pares a la madre. Los períodos serán desde el día siguiente a las vacaciones escolares desde las 18 horas hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde las 18 horas del día 31 de diciembre hasta las 18 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

Las vacaciones de Semana Santa permanecerán las menores con el padre los años impares y con la madre los pares, a falta de acuerdo entre los progenitores. El período se iniciará el día de las vacaciones escolares a las 18 horas hasta el Domingo de Ramos a las 20 horas.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos quince días de antelación al día de su inicio.

El progenitor con el que se encuentren los menores deberá permitir y facilitar la comunicación con el otro progenitor respectando siempre los horarios y bienestar del menor.

Durante los períodos de estancias prolongados, Navidad, verano y Semana Santa, quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana alternos reanudándose al término de los mismos siguiendo el orden que correspondiese.

2ª. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Pinto a las menores, y por ende al progenitor custodio, Dª. Felicidad , por considerarse el interés más necesitado de protección.

3ª. Sobre el padre D. Porfirio recae la ineludible obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, alimentación, educación y cuidados de sus hijos menores. En concreto deberá abonar en éste concepto la cantidad de 450 euros por cada hija lo que determina un TOTAL de 900 EUROS MENSUALES, cantidad que será satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en el número de cuenta que a tal efecto se señale por la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que le sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta resolución.

Los gastos extraordinarios que en relación con los hijos se pueda producir serán sufragados por los padres a partes iguales, previa justificación suficiente de su abono por aquel que exija el reintegro del 50%.

4ª. Procede imponer a cada una de las partes la obligación del pago del 50% de la hipoteca que grava la vivienda habitual sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Pinto y sin perjuicio de las restricciones ha que haya lugar cuando liquiden la copropiedad que pudieran tener respecto a dicho inmueble. Asimismo deberán Dª. Felicidad y D. Porfirio responder al 50% de los préstamos personales asumidos por ellos durante la vigencia del matrimonio,

y lo anterior sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ésta litis."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Porfirio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Felicidad y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide se modifiquen las pensiones en 400 euros al mes la contribución a las cargas del matrimonio y alega que la madre viene desempeñando trabajo de forma remunerada desde 1 de enero de 2008 percibiendo un salario líquido de 1229 euros debiendo tener en cuenta que el padre ingresa unos 1123 euros al mes.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia por entender que es conforme a derecho.

Y por su parte Doña Felicidad pide que se confirme la sentencia y alega que no hay constancia de que se hubiera procedido de forma ilógica habiéndose orientado en la defensa de las hijas comunes.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de las hijas comunes de 17 y 4 años de edad como nacidas el 9 de abril de 2003 y 21 de junio de 2005.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio - económica disfrutada por el grupo familiar.

Con tales presupuestos normativos y doctrinales la Sala estima que la cantidad señalada en la sentencia apelada es conforme a dichas exigencias si tenemos en cuenta que el ahora recurrente, fontanero de profesión, en los años 2006 presentaba ingresos en enero de 4451,92, en febrero del mismo año de 2787,79 euros, en abril de 2204, así como un abono por cheque en el mismo mes de 3403, 44 euros, en el mes de mayo de 2006 ingreso en efectivo de 800 y en junio siguiente abono por cheque de 3458,01, según certificación librada por el apoderado del BBVA.

Cierto que la declaración fiscal del interesado, que tiene la finalidad de dar aquella información a la Administración tributaria , con la obligación propia que corresponde al contribuyente , en el año 2007 ofrece una información distinta arrojándose un rendimiento neto que oscila entre las 12000 euros del año 2005 o 14000 del año 2006, siendo los datos del IVA del año 2006 de 13484 en el primer trimestre y en el 4ª por el mismo concepto de rendimiento neto un importe de 19445,57 euros.

En este sentido la contradicción de los datos económicos aportados a las actuaciones hay que integrarla y esclarecerla con el resto de la prueba practicada en autos de manera que quien ahora es apelada manifestó en el acto de la vista oral que su marido ingresaba unos 3000 euros cuando vivían juntos y en ocasiones más siendo de destacar contestó también que realizaba trabajos por su cuenta y para otras empresas.

Si a todo ello añadimos que el matrimonio se mantenía en todos sus gastos con los ingresos del esposo, por cuanto la ahora apelada dejó la actividad laboral desde el nacimiento de su segundo hijo, habiéndose reincorporado al mercado de trabajo el año 2008, y que además de la vivienda familiar tenía en propiedad otro segundo inmueble ocupado por el interesado, con lo que dicha circunstancia supone en orden a la cobertura de sus necesidades de alojamiento, además del vehículo que se reseña , afrontado el pago de la hipoteca, otro préstamo personal y un leasing , que suponían costes mensuales de unos 237 euros, 504 euros , la Sala estima conforme a derecho dicha cantidad, valorando asimismo que la menor tenía gastos acreditados de 350 euros mensuales por el importe de escolaridad y 118 de horas extras además de matrícula y los gastos propios y habituales de unas niñas de su edad .

Por todo ello la Sala no puede sino compartir el criterio de la Juzgadora de primera instancia debiendo confirmar así la sentencia recurrida y desestimando este motivo de apelación al igual que al que se refiere a las cargas del matrimonio por cuanto si bien se alega este motivo de apelación el recurrente no hace mención o petición expresa de que tales cargas sean satisfechas de forma distinta a la que dispuso la sentencia apelada, que por lo demás conforme a lo dispuesto en el artículo. 103 del Código Civil, y con criterios de equidad fijó que ambos esposos contribuyeran al 50 % de los gastos que ocasiones dichas cargas.

Se confirma así la sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Porfirio contra la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 33/08, entre dicho litigante y Doña Felicidad , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.