Sentencia Civil Nº 419/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 185/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña

Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El

Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00419/2010

En la ciudad de Ourense a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de modificación de medidas definitivas procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos con el núm. 475/09 , rollo de apelación núm. 185/10, entre partes, como apelante, Dª María Consuelo , representada por el Procurador de los Tribunales D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, bajo la dirección del Letrado D. JOSE MANUEL PACHO BLANCO y, como apelado, D. Sergio , representado por la Procurador de los Tribunales Dª ANA Mª LOPEZ CALVETE, bajo la dirección del Letrado D. ROQUE MENDEZ ROBLEDA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ana Mª López Calvete, en nombre y representación de D. Sergio , sobre modificación de medidas definitivas contra Dña. María Consuelo , y fijar como pensión alimenticia a favor del único hijo menor del matrimonio y a cargo del esposo por importe de 100 euros mensuales. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª María Consuelo recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Los artículos 90 y 91 del Código Civil establecen que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

No cuestiona la parte apelante la procedencia de la modificación de las medidas sino que el motivo de su recurso se centra exclusivamente en cuestionar la admisibilidad de la demanda incidental interpuesta habida cuenta de que cuando se presenta aquélla aún no habían alcanzado firmeza las medidas cuya modificación se pretende.

El motivo de recurso debe decaer por la aplicación de un elemental principio de economía procesal. Si bien cabría exigir la firmeza de la resolución en la que se acuerda la medida cuya modificación es objeto de nuevo litigio por elementales razones de índole práctica pues cabe la posibilidad de que ese objeto litigioso se extinga en proceso precedente de resolución posterior a la presentación de la demanda modificativa, no es menos cierto que llegados a este momento procesal huelgan pronunciamientos anulatorios. En primer lugar, porque no se ha producido indefensión alguna para la parte demandada que ha gozado de cuantos derechos le atribuyen las normas procesales y sustantivas para articular la defensa como si en realidad la medida a modificar fuera firme y definitiva; en segundo lugar, porque el artículo 752.1 de la Ley de enjuiciamiento civil obliga a resolver conforme el estado de hecho que aparezca en el mismo momento de la decisión y así se señala que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento", de tal modo que la alegación inicial que partía de la provisionalidad de la medida se torna en este momento con referencia a la firmeza de la misma sin que tal situación entrañe merma de derecho alguno para la demandada.

De haber quedado sin efecto la medida a modificar entraría en juego el contenido del artículo 22 de la Ley de enjuiciamiento civil, sobreseyéndose el procedimiento por carencia sobrevenida de objeto.

SEGUNDO.- La especial naturaleza de los derechos que se ventilan en esta litis supone la no imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Consuelo , el Procurador de los Tribunales D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 475/09, Rollo de apelación nº 185/10, en fecha 10 de diciembre de 2009, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-