Sentencia Civil Nº 419/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 325/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00419/2010

SENTENCIA NUM. CUATROCIENTOS DOCE

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Eduardo Navarro Peña

Magistrados:

Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz

D. Roberto García Martínez

En Zaragoza, a veinticuatro de Septiembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 380/08, seguidos en el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, RECURSO DE APELACION (LECN) 325/2010 seguidos entre partes, de una como apelante POLIBREAL ARAGON, S.L., representada por el Procurador D. José Alberto Broceño Esponey, asistida por la Letrado Dª Ana María Magrazo Palos, y de otra como apelada. "OBRAS Y REFORMAS ZARAGOZA S.L.", representada por la Procuradora Dª Concepción Martínez Velasco y asistida del Letrado D. Carlos Espasa Lucas. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, se dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por OBRAS Y REFORMAS ZARAGOZA, S.L. frente a la mercantil POLIBREAL ARAGÓN, S.L. condeno a ésta última a abonar a la actora, una vez compensada la cantidad de 560,28 euros, la suma de 70.894,54 euros, una vez compensada la cantidad de 560,28 euros, la suma de 70.894,54 euros, así como los intereses de la certificación 2ª, por el importe reclamado de 5.706,42 euros hasta la interpelación judicial, y los de la cantidad total reconocida, a partir de dicha interpelación, sin que haya lugar a lo demás solicitado, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, y señalándose para deliberación y votación el día 7 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se muestra disconforme en general con la sentencia al considerar que no se ha interpretado correctamente el contrato existente entre las partes por cuanto la obra se debía pagar cuando se diera el visto bueno de la Comunidad y del director de la obra. Añade también que hubo retraso en la obra, y que no puede pedir el cumplimiento quien ha incumplido previamente.

Las partes concertaron un contrato de arrendamiento de obra consistente en levantamiento de pavimento, impermeabilización y posterior reconstrucción en una zona perteneciente a una Comunidad de Propietarios. Esta Comunidad, ajena al proceso, encargó la obra a la sociedad demandada, la que a su vez la subcontrató con la parte actora. La relación entre las partes se reflejó en el doc nº 2 de la demanda, de fecha 18-5-05, más un anexo de 1-9-05, constando que el plazo de ejecución debía ser de dos meses a contar desde el inicio de la obra. Se pactó que el pago se haría, un 20% de anticipo, y el resto, se debían hacer certificaciones mensuales en obra de mediciones y conceptos en albaran original de la demandada, con la firma de conformidad del representante de la Comunidad, debiendo realizar la actora una factura a origen a nombre de la demandada, a pagar en 30 días. La actora actuaba bajo la supervisión del contratista y del técnico de la obra, según hizo constar este último en su informe de 12-9-07.

Es un hecho admitido que, pese a lo indicado en el contrato, la impermeabilización fue realizada por la parte demandada y que en la obra hubo problemas consistentes fundamentalmente en humedades y filtraciones. En este aspecto, los problemas y retrasos de la obra se ponen también de manifiesto en comunicaciones entre la sociedad demandada y la Comunidad de propietarios de 11-4-06 (folio 31), 3-11-05 (folio 99), 2-12-05(folio 103), ligados por su propio contrato.

Para la decisión del caso es de tener en cuenta que el doc nº 2 es el único suscrito entre las partes, que la obra se prologó en el tiempo y que en la ejecución hubo incidencias que aún permanecían a la fecha de interposición de la demanda. La obra se inició, según declaraciones efectuadas, en septiembre de 2.005, interrumpiéndose sobre el mes de diciembre, continuando después, manteniéndose la intervención de la actora hasta, según pag 5 de la demanda, mayo de 2.006, si bien no hay concreción de fechas. La parte actora emitió la primera certificación, con el visto bueno firmado por la dirección técnica, y aportada como doc nº 1 de la contestación. La segunda certificación fue emitida, pero no aceptada, desconociendo la parte demandada el resto de certificaciones.

Consta también que en la obra intervinieron terceros, como alega la parte demandada en al pag 2 de su contestación, para colocar material suministrado por ella (Imper Galicia SLl, o como alega el actor al contestar a la compensación (pag 5) al mencionar a fontanero Oriol, a quien, añade, pagó porque actuó por su cuenta. Asimismo, consta intervención de otras empresas como resulta del fax de mayo de 2.007 (folio 119 y 120) en la que se detallan facturas pagadas directamente por la C de Propietarios, la que indica a la demandada que se descontarían de la liquidación final del presupuesto de obra de 12-8-05, que no es el sucrito con la actora, de fecha 18-8-05.

Consta que el director técnico emitió informe ( no de carácter pericial según aclaró en la vista) sobre problemas de la obra el 31- 8-06 (folio 122), el 12-9-07 (doc nº 8 de la demanda, folio 29), y el 8-1-08 (folio 48), si bien en la A Previa se aportó nuevamente informe de 12-9-07 en el que consta lo siguiente :" no estoy de acuerdo con este informe", lo cual tiene fecha de 21-5-08 (folio 218).

En este proceso, la parte actora aportó informe pericial de fecha 10-2-08 sobre la ejecución del trabajo de esa parte, que lo considera solo de albañilería. La parte demandada aportó informe de fecha 1-9-08, en el que se detalla el desarrollo de los trabajos. Y ambos informes concluyen sobre la causa de los desperfectos.

Respecto a los informes técnicos mencionados, cabe indicar que es el técnico que intervino en la obra el que pudo conocer los defectos existentes tras la primera reconstrucción del pavimento que la actora llevó a cabo. Los peritos de una y otra parte son los que conocen los defectos a la fecha de sus informes, en 2.008, es decir, tras la segunda reconstrucción. Asimismo convine poner de manifiesto que el informe del demandado contiene un detalle cronológico de los hechos basado en documentación que no está aportada en su totalidad, de la cabe destacar que se hace referencias a varios informes del técnico de la obra (9, salvo error), cuando al proceso se han aportado los 3 ya indicados.

La relación entre las partes finalizó, si bien no consta ni la fecha concreta (en demanda se indica mayo de 2.006) ni cual fue la causa o las circunstancias en las que se terminó. La parte actora ejercita acción del precio que entiende pendiente de pago y la parte demandada se opone alegando falta de ejecución y defectos de obra. Conforme a los arts 1.254, 1544 en relación con el art 1.101 CC , la parte actora estaba obligada a ejecutar la obra encargada en el tiempo pactado, por lo que en principio surge su derecho al cobro cuando la obra se hubiese ejecutado en los términos convenidos, y de forma correcta.

Según el presupuesto aceptado por ambas partes, y aún pagadas las certificaciones que se fueran emitiendo, se debía hacer una factura a origen al finalizar la obra. Pero terminada la relación entre las partes, procede efectuar la liquidación en la medida en que el trabajo haya sido útil para la parte demandada, sin perjuicio que se pueda tener en cuenta, si concurren, circunstancias como la falta de terminación, retraso o defectos. Para la liquidación de la obra, y según el art 217 LEC , la parte actora, que reclama el precio, ha de probar la ejecución de las partidas incluidas en sus facturas, es decir, conceptos y cantidades, y la parte demandada, que se opone a la obligación de pago, ha de probar la existencia de los defectos y que son atribuibles a la parte actora.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera certificación, fue la única aceptada en su momento, (16.954,50 euros, sin IVA, folio 22), y ya pagada según factura de 1-10-05. Al contestar a la demanda, se alegó que la partida incluida de 2.187,50 euros fue en realidad ejecutada por un tercero al que se le pagó según factura adjuntada cono doc nº 4 de la contestación, interesando por la parte demandada el descuento de esa cantidad.

La sentencia no considera procedente la exclusión de la cantidad por entender que ha de prevalecer la certificación del director de la obra respecto a que la partida había sido ejecutada por la demandante y ello frente al informe pericial de la parte demandada.

En el recurso se muestra la disconformidad con esa conclusión, con remisión a la prueba practicada.

Como se indica en la resolución apelada, aunque el perito de la parte demandada considera la partida ejecutada por un tercero en base al doc nº 4 de la contestación, no puede aceptarse de forma automática esa conclusión, pues la decisión se ha de efectuar en esta resolución teniendo en cuenta el conjunto de la prueba. La parte demandada, en realidad, pretende recuperar una cantidad ya pagada, y en esos supuestos, de la regulación del art 1.895 y ss CC , se precisa justificar un error en el pago.Y en este sentido, se comparte la valoración efectuada en la sentencia por cuanto la certificación se pagó en su momento con el visto bueno del técnico, careciendo de razón y de explicación el hecho de que la partida fuera aceptada si, como se alega, fue realizada por una sociedad del grupo de la demandada. En este aspecto se desestima el recurso.

TERCERO.- En cuanto a la segunda factura de fecha 25-11-05 (62.662,29 euros, sin IVA, folio 24), al contestar a la demanda se alegó que no fue aceptada porque se reclamó en exceso la partida protección impermeabilización dado que se protegieron solo 390 m2, debiendo ascender esa partida unicamente a 3.810,30 euros y que la quinta partida se ejecutó por un tercero (fontanero Oriol según contestación a la demanda, o Rus según se menciona en el recurso). También se alegó obra mal ejecutada que debió ser subsanada por la sociedad C y P de Ciudad Augusta según doc nº 6 de la contestación (4.553, 58 euros).

La sentencia consideró que no se probaron los motivos de oposición alegados por la parte demandada y estimó procedente el total de esa certificación.

En el recurso se alega que se ejecutó defectuosamente el trabajo, que se subsanaron los defectos según factura de Ciudad Augusta, fontanería Rus y que las fotos justifican la ejecución sobre 390 m2.

En cuanto a la reparación de C y P Ciudad Augusta (doc nº 6 de la contestación), si bien la factura se refiere en general a reparación en plataforma de varias zonas, lo que no se ha justificado es la causa que la motivó, por lo que no puede ser atribuido a la parte actora. En cuanto a la factura de Rus (doc 9) se refiere en general a trabajos realizados en Viella, conexión de sumideros y no girada a nombre de la demandada, por lo que su contenido no justifica las alegaciones de la demandada. En cuanto a los m2 ejecutados de protección, al contestar a la compensación la parte actora indicó (pag 5 de su escrito) que se actuó en todos los metros cuyo precio se reclama, y que los metros fueron mas de los presupuestados. Esta última alegación no ha sido probada, pues no se aportó medición de la obra y la prueba pericial de la parte demandada (pag 12 del informe) justifica que el perito efectuó catas que le llevaron a la conclusión de que había escasas zonas protegidas, por lo que esta partida ha de ser incluida con el importe admitido por la parte demandada de 3.810,0 euros en lugar de los 9.188, 69 reclamados.

En este aspecto se estima el recurso. Esta factura procede en la cantidad de 66.448,97 en lugar de los 72.688,26 euros reclamados, por lo que la diferencia de 6.239,28 se ha de descontar de la cantidad objeto de condena.

CUARTO.- En cuanto a la tercera factura de fecha 1-5-06 (26.824, 65 euros, sin IVA, folio 26), la parte demandada alegó que nunca le había sido presentada, que no había sido aceptada por la dirección técnica, que incluye trabajos de subsanación de otros mal ejecutados, que incluye partidas excesivas o no presupuestadas, entendiendo que el importe debería ser de 11.357,89 euros (suma de 4.532,89 y 6.825)

La sentencia excluyó y redujo algunas partidas, estimando que esa factura debía ascender a 21.224 , 79 euros, con IVA.

En el recurso se reiteran los motivos de oposición, con remisión a la prueba practicada.

En cuanto a la reconstrucción de zonas pavimentas, al contestar a la demanda no se negó la realidad de su ejecución, pues se aludió a que la cantidad de 1m2 no valía la cantidad reclamada. Pero el importe incluido, sumado al de la segunda certificación por el mismo concepto, corresponde a lo presupuestado. De ninguna prueba, en especial de los informes del técnico interviniente, resulta que esta partida no fuera ejecutada, por lo que ha de mantenerse.

En cuanto a dos partidas de material porcelánico y rampa de hormigón, no estaban incluidas en presupuesto, negando la demandada su encargo, por lo que corresponde a la parte actora la prueba de su encargo o aceptación por la parte demandada. Al contestar a la compensación, la parte actora alegó que la quinta (material porcelánico) y séptima (garaje) fueron encargos de la C de P. De la declaración de la presidenta de la C de P y del administrador resulta que hubo algunas modificaciones y algún encargo extra a la actora. Pero las declaraciones son muy generales, sin concreción. En cualquier caso es de tener en cuenta que en la demanda se reclama el trabajo efectuado por encargo de la parte demandada y por causa del contrato existente con dicha parte y que no hay medición de lo ejecutado, por lo que se ha de concluir que no ha sido probado, o, al menos, resulta dudoso (art 217 LEC ) la realidad de la ejecución de estos conceptos por encargo de la parte demandada.

Por tanto esta factura asciende a la cantidad indicada por la parte demandada de 11.35789 euros más IVA, es decir, a 13.175,15 euros en lugar de los 21.224,79 euros reconocidos, por lo que la diferencia de 8.049,64 euros se ha de descontar de la cantidad objeto de condena.

QUINTO.- En cuanto a la cuarta factura de enero de 2.008 (21.349,01 euros, sin IVA, folio 32), corresponde a levantamiento de la superficie del jardín y pavimento y nueva reconstrucción. Se alegó por la parte demandada que era desconocida hasta el momento, que los trabajos corresponden a subsanación de deficiencias atribuibles a la actora y que en cualquier caso contienen una medición excesiva, por lo que debe ascender en todo caso a 4.690,17 euros.

La sentencia consideró procedente la totalidad de la cantidad reclamada al no estimar probados que los defectos fueran imputable a la parte actora.

Esta última factura obedece a trabajos derivados de la existencia de defectos en la obra, humedades, goteras y filtraciones. Es un hecho no debatido que la impermeabilización se llevo a cabo por la sociedad demandada, y que el encargado de obra y la dirección técnica eran ajenos a la parte actora. En realidad, las dos pruebas periciales e informes del técnico de la obra coinciden en que los defectos se deben a fallos en la impermeabilización. Asi lo indica claramente el informe del actor, que considera totalmente correcta la albañilería. El informe del demandado también alude a defectos de uniones y sumideros, pero lo fundamental es la actuación llevada a cabo por la demandada. De los informes de técnico de la obra, también resulta que hubo problemas en los puntos de encuentro. Si bien en la A Previa se aporto informe del que hay nota en el que se desdice de informe anterior, de las explicaciones efectuadas en la vista resulta que el técnico fue modificando su opinión en función de la sucesión de hechos. Pero de su declaración no resulta que la causa de los defectos la atribuya a la actora, sino que la causa no se podía atribuir exclusivamente a la demandada. Incluso al contestar a la demanda (pag 10) se alega que los problemas se deben a defecto de proyecto y mala ejecución de la demandada Por tanto, en la ultima factura se reclama el coste de levantar el pavimento e impermeabilización y nueva colación, es decir, obra referente a la defectuosa actuación de la demandada, como se indica en informe del técnico de 8-1-08 (folio 49) al aludir a reparar goteras por falta de sellado de la capa impermeabilizante, sin que se reclame ningún trabajo referente a bajante o sumideros, por lo que la causa de defectos en esos elementos no es oponible al pago de la factura mencionada.

SEXTO.- En cuanto a las cantidades respecto a las que la parte demandada interesa le sean descontadas al entender que hay un crédito a su favor, la sentencia solo ha reconocido la cantidad de 560,28 euros (suma de los doc nº 8 y 9). En cuanto al resto de cantidades, la partida de impermeabilización fue excluida de la reclamación. En cuanto a los doc n 4, 6 y 10 a 15,como indica la sentencia, los nº 10 a 13 están girados a la C de P, los nº 14 y 15 incluyen conceptos generales de trabajos cuya causa no ha sido probada. En cuanto a los nº 4 y 6, se alegó que se reclamaban como trabajos presupuestados y no ejecutados por la actora (folio 82), pero también, en relación al doc nº 4, que obedecía a limpiar y reparar lo ejecutado por la actora (folio 76). Si los importes se deben a obra no ejecutada por la actora, carece de causa la reclamación al no constar que también hayan sido trabajos cobrados o reclamados por la actora. Y tampoco se prueba que su causa se deba a defectos atribuibles a la actora El recurso se desestima en este aspecto.

SEPTIMO.- Finalmente, la parte apelante se opone al pago de intereses que fueron reconocidos en la sentencia respecto a la certificación segunda (5.706 ,42 euros).

En el presupuesto se pactó se pagaría tras certificación mensual aceptada en mediciones y conceptos, y en el plazo de 30 días. La segunda certificación no fue aceptada, lo que, además, tenia su justificación como se ha puesto de manifiesto en el proceso donde ha sido objeto de reducción, de modo que no se puede apreciar mora (art 4 d de la Ley 3/2.004 en redacción anterior a julio de 2.010 ). El recurso se estima en este aspecto.

En resumen, de la cantidad objeto de condena se ha de deducir la suma de 6.239,28 euros, la de 8.049,64 euros y la de 5.706,42 euros, es decir, la suma de 19.995,34 euros. Resulta debida la cantidad de 50.338,92 euros.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso, conlleva a no efectuar expresa imposición de costas (art 398 LEC ).

Conforme a la D A 15ª de la LOPJ 1/09 , se ha de proceder a la devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

1-Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Alberto Briceño Esponey en nombre de Polibreal Aragón SL contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2.010 y auto de aclaración de 5 de abril de 2.010 recaídos en juicio ordinario nº 380/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta Ciudad, y se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 50.338,92 euros, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos.

2-Sin expresa imposición de costas. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad, llevándose certificación a los autos, de lo que yo, la Secretaria, doy fé.