Sentencia Civil Nº 419/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 463/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00419/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 463 /2011

SENTENCIA Nº 419

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de diciembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Inca, bajo el Número 6/2006, Rollo de Sala Número 463/2011, entre partes, de una como demandante apelante D. Maximino , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. Catalina Amengual Pons y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. María Alba; y de otra como demandados apelados D. Sebastián y Dª Josefina , representados por el/la Procurador/a Sr./Sra. Catalina Juan Femenías y defendidos por el/la Letrado/a Sr./Sra. Juan Camacho.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado-Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Inca en fecha 9-noviembre- 2010, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que acogiendo la excepción de falta de legitimación activa planteada por la representación procesal de D. Sebastián y Dª Josefina , debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Maximino contra D. Sebastián y Dª Josefina , absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con imposición a la actora de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda principal sobre reclamación de cantidad por obras ejecutadas, por parte de D. Maximino , contra D. Sebastián y contra Josefina , en suplico de que se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, condenando a D. Sebastián y a Dª Josefina de forma solidaria a abonar a mi representado la cantidad de treinta y siete mil seiscientos ochenta y dos euros con veintiséis céntimos, más los intereses desde la interposición de la presente demanda y las costas del proceso, fue contestada y negada por los codemandados, que plantearon con carácter previo la excepción de falta de legitimación activa "ad causam"; y redeterminada la reclamación hasta 53.842,60 Euros en el acto de la audiencia previa; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales técnico-valorativas, la demanda fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 9-noviembre-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que acogiendo la excepción de falta de legitimación activa planteada por la representación procesal de D. Sebastián y Dª Josefina , debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Maximino contra D. Sebastián y Dª Josefina , absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con imposición a la actora de las costas del presente procedimiento".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Maximino , alegando que el actor llevó a cabo la obra ejecutada y que el Sr. Constantino no fue parte del contrato de ejecución de obra, que en todo caso cualquier comunero puede actuar en beneficio de la Comunidad, que las unidades de obras presupuestadas fueron ejecutadas al igual que otras extra-presupuesto según los peritos, que el precio total asciende a 154.842,60 Euros, que los demandados han abonado la suma total de 101.000 Euros por lo que siguen adeudando la cantidad de 53.842,60 Euros, y que las deficiencias no son imputables al actor, por todo lo cual interesa que se dicte por la Audiencia Provincial Sentencia íntegramente estimatoria del presente Recurso de Apelación con revocación de la Sentencia impugnada, todo ello con todos los pronunciamientos que sean inherentes a las peticiones interesada, más la expresa imposición de costas a la parte adversa.

La representación procesal de D. Sebastián y Dª Josefina se opone al recurso formalizado de adverso, alegando e insistiendo en la falta de legitimación "ad causam" del demandante, que los Sres. Maximino y Constantino son socios vinculados al contrato de obra que debían ejecutar a modo de sociedad civil o de comunidad de bienes, y la demanda debió ser formulada por ambos, que no existe cantidad alguna pendiente de pago en cuanto hay reducción o nueutralización del precio por la múltiples deficiencias en la ejecución de las obras, que no procede aplicar el 15% de Beneficio Industrial, que el valor de las obras ejecutadas sería de 131.357'78 Euros como medio entre las dos valoraciones periciales, que el valor de las deficiencias asciende a 41.481,97 Euros, y que los demandados han abonado un total de 103.100 Euros , por lo cual no existe deuda ni ostentan crédito en su contra; e interesa que se mantenga y confirme íntegramente la resolución recurrida; con expresa imposición a la parte actora-recurrente de las costas procesales causadas en la alzada, y con todo lo demás que proceda con arreglo a derecho.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente en supuestos similares, ad exemplum en Sentencias de fechas 3-junio-11 y 15-marzo-10 , sobre que: "Respecto de la excepción de falta de legitimación activa "ad causam", invocada por la parte demandada, este Tribunal ya reseñaba en un supuesto similar que: "resulta oportuno recordar que el Tribunal Supremo precisó, antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, que "en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suele hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, (...) mientras que la segunda (...) consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula" ( sentencia de 18 de marzo de 1993 ), y que "se trata de la legitimación activa 'ad causam' (la legitimación 'ad processum' no es otra cosa que la capacidad procesal) como la cualidad de un sujeto consistente en hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de una pretensión que ejercita" ( sentencia de 30 de mayo de 1997 ). En esta línea, el propio Alto Tribunal enseñó que "la legitimación 'ad causam', como cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, al actor por pertenecerle el derecho que ejercita y al demandado por venir obligado a soportarlo, lo que hace relación al fondo del litigio, desde un punto de vista procesal ha de resolverse con carácter preliminar, en abstracto, si ello es posible, con prelación al examen del mismo cuando es manifiesta su falta, pero debe resolverse con el fondo del asunto cuando no lo es (...) Que en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suelen hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, de manera que la denuncia de su defectuosa o nula concurrencia debe hacerse al amparo, en lo que concierne al actor, del número 2 del artículo 532.2 (falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio...), mientras que la segunda que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, en términos que, al menos en el abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del Ordenamiento jurídico material, puede ser tratada bajo la rúbrica del mismo número (esto es, si no se acredita el 'carácter' con 'el que se reclama', en relación con lo dispuesto en el articulo 503 núm. 2), aunque la estimación previa de la excepción sólo se limita a aquellos casos en que sea manifiesta su falta, debiéndose en los otros resolverse con el fondo" ( sentencia de 2 de septiembre de 1996 ).

Precisamente la Ley de Enjuiciamiento Civil estableció en su artículo 10 , relativo a la "condición de parte procesal legítima", que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular", y con posterioridad a la entrada en vigor de ese precepto, el Tribunal Supremo ha señalado que "la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido" ( sentencia de 28 de febrero de 2002 ), así como que "la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, mercede a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta" ( Sentencia de 20 de mayo de 2005 ).".

En el supuesto de autos , cabe concluir que el actor ostenta legitimación "ad causam" para reclamar cantidades por ejecución de unidades de obra, como socio, comunero o partícipe junto con Don. Constantino , que actúa en nombre de éste y del propio, en beneficio de ambos -como se explicitará-, tanto si la sociedad que proyectaban constituir fuera mercantil, irregular o en formación, o una comunidad de bienes, o una sociedad civil irregular, o una de cuentas en participación. En este sentido, este Tribunal no concuerda, en absoluto, los argumentos y la conclusión a que llega el Juzgador de instancia en la resolución impugnada. Idem en resoluciones dictadas por esta Sala de fecha 16-1-04, 22-6-01, 29-4-96, 14-5-08; y de 23-2-11 por la que: "Para determinar si la misma es civil o mercantil, la doctrina atiende al criterio objetivo, esto es, si llevan a cabo una actividad comercial, (entre otras STS de 21 de Junio de 1.983 , 20 de febrero de 1.988 y 5 de Junio de 1.996 ). En este sentido, la STS de 19 de diciembre de 2.006 indica que "la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987 , 20 de febrero de 1988 , 16 de marzo de 1989 , etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984 , 13 de marzo de 1989 )."

En el caso que nos ocupa la determinación de si la sociedad irregular es civil o mercantil carece de relevancia, si bien en atención a la prueba practicada estimo debe prevalecer esta última, pues de uno u otro modo deben cumplirse los pactos entre los socios, en el caso que nos ocupa, el que es objeto de estipulación en la tan referida estipulación cuarta.

El hecho de que en el mismo documento se trate de la una futura constitución de una posterior sociedad, que no llegó a cumplimentarse , no afecta a la tan citada estipulación cuarta, por ser totalmente independiente de ella, y poner fin a una fase de la actividad de la sociedad, en lo que puede determinarse como una liquidación de dicha fase con expresión de las deudas de la empresa con los socios, asumida personalmente por estos en proporción a su participación social -una cuarta parte cada uno de ellos-. "Se discrepa de la afirmación de que ........................ sea un simple nombre comercial, y los mismos socios lo definen como una "empresa", término equivalente al de sociedad, en este caso irregular. El hecho de que hacia el exterior se actúe bajo la forma de un empresario autónomo, de una sociedad de titularidad única de un socio, o que el demandado fuere asalariado no altera la anterior conclusión"; y de 15-4-10, 10-5-10; y de 21-mayo-07 por la que: "Sabido es que es frecuente el recurso a comunidades de bienes para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el tráfico económico, actuando cada comunero o copropietario en nombre propio, dado que la comunidad de bienes carece de personalidad jurídica y por tanto de capacidad de obrar y autonomía patrimonial, y en régimen de comunidad de beneficios y gastos en atención a sus respectivas participaciones, conocido el carácter de comunidad romana o por cuotas de nuestro ordenamiento ( arts. 392 y siguientes del Código Civil ) frente a la comunidad en mano común o sin cuotas germana («Gesamthand»). El condominio romano, o coexistencia de varios dominios sobre otras tantas partes ideales de la cosa común («ut intellectu magis partes habeant quam corpore») muestra en esencia un aspecto real (configuración comunitaria de la propiedad) acompañado de un aspecto personal (coincidencia de varios sujetos en una misma relación jurídica) a partir del cual se establece una cierta vinculación organizada y estable entre los comuneros que puede servir para justificar una acción común de todos ellos en el desarrollo de una actividad económica (comunidad dinámica o funcional). No obstante, parece que el ordenamiento o regulación civil del condominio ( arts. 392 y siguientes del Código Civil ) resulta inadecuado para las exigencias de una empresa mercantil. Por ello, es comúnmente aceptado por doctrina científica y jurisprudencial que, materialmente, una comunidad de bienes dinámica o funcional, esto es, orientada al desarrollo en común de una actividad económica en el tráfico, puede y posiblemente debe equipararse a una sociedad irregular civil o mercantil (en función de la naturaleza de la actividad). Nuestro Tribunal Supremo tiene declarado en este sentido (justificándose en el cometido del intérprete de delimitar con claridad los hechos y la voluntad contractual de las partes para evitar la constitución de relaciones jurídicas más gravosas o más allá de lo realmente querido en atención a los intereses y situaciones conflictivas) que si bien comunidad y sociedad son coincidentes en darse una situación de unión de voluntades, no lo son en cuanto a sus fines y operatividad, pues las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas, lo que se traduce en un mantenimiento y simple aprovechamiento plural, mientras que, por contra, las sociedades se caracterizan por la existencia de un patrimonio en común que se aporta al tráfico económico (civil o mercantil) para obtener lucros comunes repartibles entre los socios y soportar también en común las pérdidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 May. 1972 , 4 Dic. 1973 y 24 Jul. 1993 y 5 Jul. 1982 entre otras)" ; y de 20-7-05 , 4-11-02 , 26-7-99 ; de 13-12-10 y 28-octubre-2010 por la que: "Sobre la naturaleza del contrato a interpretar, entre sociedad civil irregular o de cuentas en participación, la liquidación y la rendición de cuentas son consecuencia de una u otra, si bien a falta de la condición de comerciante y de actos habituales del comercio, este Tribunal se inclina por la primera, en tanto que la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias (art. 1.665).

De dicho artículo pueden deducirse las notas características de la sociedad:

1) la constitución de un fondo común con las aportaciones de los socios. Cada uno de los socios ha se aportar algo a la sociedad y la totalidad de lo reunido se hace común a todos los socios.

2) El fin de obtener un lucro repartible. Esta intención es un elemento esencial del contrato de sociedad, tal y como la configura nuestro Código Civil, y supone que:

a) la sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia; si no, le sería aplicable la Ley de Asociaciones vigente;

b) la ganancia ha de ser común a todos los socios ( art. 1.666 CC );

c) la ganancia o la pérdida, en su caso, ha de ser repartida entre los socios, considerándose nula la cláusula que excluya a uno o más socios de la correspondiente parte de las ganancias -se denomina sociedad leonina- de las pérdidas. Sólo el socio de industria puede ser excluido de todo responsabilidad en las pérdidas. Sólo el socio de industria puede ser excluido de toda responsabilidad en las pérdidas, pues no parece razonable que el socio de industria pierda lo que aporta, es decir, su trabajo (vid. art. 1.691 CC ).

El legislador atribuye personalidad jurídica, además de a las asociaciones de interés público reconocidas por la ley, a las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia independiente de la de cada uno de los asociados ( art. 35, pár. 2, CC , que, con un criterio amplio y contrario a la tradición histórica, concede personalidad a la sociedad civil).

Señala el artículo 36 del Código Civil que "estas asociaciones -las sociedades- se regirán por las reglas del contrato de sociedad, según la naturaleza de éste; es decir, por las normas del contrato de sociedad civil o mercantil (CC o CCom, respectivamente).

La falta de personalidad jurídica de las sociedades civiles no impide que estemos ante una sociedad (las llamadas sociedades irregulares o sociedades de hecho), si bien los que contratan con los socios exigirán a éstos el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellos. Las relaciones jurídicas existirán directamente entre los socios, individualmente considerados, y las personas que con ellos han contratado.

Si el fin de la sociedad no consiste en la realización habitual de actos de comercio, es decir, su objeto sea otro o cualquiera, con tal de que sea lícito y establecido en interés de los socios, será sociedad civil (se rige por la libertad de forma en su constitución, salvo que se aporten bienes inmuebles, y no ha de inscribirse en registro alguno).

La sociedad civil particular es la que tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, una empresa concreta.

Las ganancias y pérdidas, en su caso, se repartirán de conformidad con lo pactado, siendo válido el pacto de confiar a un tercero la distribución de unas y otras.

A falta de pacto la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya aportado, y el socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado ( arts. 1.689 a 1.691 CC ).

Declara el Código que los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas sociales; luego, hay que entender, su responsabilidad es mancomunada y en relación con su cuota, haber o participación social ( art. 1.698, pár. 1, CC ).

En cuanto a la limitación o limitaciones de esta responsabilidad hay que señalar que a falta de pacto es ilimitada, pues los socios responden de las deudas sociales con todo su patrimonio y que el pacto de limitación de responsabilidad es válido, si bien para que surta efectos frente a terceros dicha limitación habrá de hacérseles conocer cuando se contrata con ellos.

Por lo tanto, la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es una responsabilidad personal, subsidiaria -pues sólo responden en caso de insuficiencia de patrimonio social y una vez hecha exclusión de él, sin que sea obstáculo para ello la concesión de la personalidad jurídica-, ilimitada y mancomunada.

La sociedad habrá de resolverse o se extinguirá en función de distintas causas, siendo unas dependientes y otras independientes de la voluntad de los socios:

A) Por causas dependientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:

- Cuando expira el plazo para el que fue constituida, aunque puede prorrogarse por consentimiento expreso o tácito de todos los socios, ya sea antes de expirado el plazo (continuando la sociedad primitiva) o después (se entiende que se constituye una nueva sociedad).

- Cuando se termina el negocio o asunto que sirve de objeto social. Supone ello el cumplimiento del fin para que fue creada la sociedad.

- Por la voluntad o la renuncia de cualquiera de los socios, siempre que la sociedad se haya constituido por tiempo indefinido, no se le haya señalado término o éste no resulte de la naturaleza del negocio. La renuncia ha de hacerse de buena fe, en tiempo oportuno -reputándose inoportuna si la sociedad está interesada en que se dilate la disolución- y ponerse en conocimiento de los demás socios.

B) Por causas independientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:

- Por pérdida de la cosa que sirve de objeto a la sociedad, por imposibilidad de que un socio realice la aportación prometida o la siguiere realizando. Ello impide la realización del fin para que fue prevista la sociedad, siempre que comprenda la totalidad del fondo de aportación.

- Por la muerte de cualquiera de los socios -aunque es válido el pacto de continuación de la sociedad entre los supervivientes o con los herederos del fallecido- o insolvencia (si los acreedores particulares de cualquier socio piden el embargo y remate de su parte en el fondo social).

La extinción lleva como consecuencia la necesidad de liquidación de la sociedad, es decir de realizar las operaciones encaminadas a ese fin, no extinguiéndose su personalidad hasta que se concluya la liquidación, pues si bien no puede contraer obligaciones, celebrar contratos, etc., sí ha de ultimar los asuntos pendientes.

Por último, se fijará concretamente el haber divisible entre los socios, remitiendo el Código a estos efectos a las reglas de las herencias; y en cuanto que las cuentas en participación (art. 239 C. de C.), éstas son el único tipo de sociedad interna que conoce el Derecho Mercantil. Se trata de una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de ellos (el partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último. Su condición de sociedad no ofrece dudas: el fin común perseguido es la obtención de ganancias mediante la explotación del negocio del gestor y ambas partes contribuyen a su consecución. Por lo que respecta al origen negocial, éste se encuentra fuera de toda duda a la vista de lo dispuesto en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio .

La cuenta en participación es un tipo mercantil, no por razón de la materia, sino de los sujetos. En efecto, del artículo 239 del Código de Comercio se desprende que las cuentas en participación son mercantiles y, por tanto sujetas la disciplina del Código de Comercio, siempre que se constituyan entre comerciantes. No hay, sin embargo, dificultad para que se recurra a ellas en el tráfico civil, creando una forma análoga usando de la libertad contractual o utilizando las mismas cuentas para posibilitar que un tercero no comerciante se interese en la actividad.

En la esfera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportación. El partícipe queda obligado a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido que podrá consistir en dinero o bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que otra cosa se diga en el contrato. No se crea, por tanto, un patrimonio común entre los partícipes. El gestor, por su parte, vendrá obligado: (i) a gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante y, aunque el Código no lo diga responderá del dolo y de la culpa lata pues la gestión se hace en interés ajeno, como en las sociedades personalistas; (ii) a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al participe en la proporción que e haya convenido al cierre del ejercicio (art. 243 C. de C.). Si nada se pacta será anualmente. En cuanto a la esfera externa, la cuenta en participación no da lugar a la creación de un ente jurídico con personalidad; por ello tampoco trasciende a las relaciones con terceros.

No están previstas en el Código las causas de extinción de las cuentas, pero dada su naturaleza societaria serán de aplicación las reglas sobre disolución de sociedades ( art. 1.700 CC y concordantes).

La extinción de la relación jurídica de cuentas en participación implicará, en todo caso, la liquidación de ésta conforme a lo convenido en el contrato.

En el mismo sentido, y hasta llegar a la necesaria liquidación entre socios o partícipes, las Sentencias de esta Sala de fechas 21-12-09 , 15-4-10 , 10-5-10 , 23-7-07 , 21-5-07 , 22-5-06 , 20-7-05 , 5-4-05 , 30-5-03 , 4-11-02 , 31-7-01 , 27-7-01 , 27-7-01 , 29-1- 01 ; de la Secc. Cuarta de 11-10-2000 ; de la Secc. Tercera de 22-2-05 , 17-1-03 y 28-9-98 ; y del TS de 30-5-08 , 15-7-05 , 19-12-01 , 30-7-96 , 2-10-89 , 22-5-87 , 6-10-86 , 4-12-02 ; entre otras muchas"; y todo ello respecto de la admisible actuación de uno de los socios, en beneficio de los dos, Sres. Maximino y Constantino , en tanto que los dos presupuestos fueron emitidos por "Asiática-Balear de Construcciones", que debían constituir ambos, que el teléfono es Don. Constantino , y no la llevaron a efecto, que asimismo utilizaban el nombre comercial de "Losco- Constantino " en sus tarjetas (f. 100 de autos), que los contactos profesionales con los demandados eran atendidos por uno u otro indistintamente, que los dos fueron contratados para la ejecución de las obras, que los codemandados manifestaron que contrataron con Maximino y Constantino , que éste le acompañaba a cobrar en "Sa Nostra" y Maximino recibió los pagarés, que Don. Constantino cobraba del demandado directamente y no le entregaba recibos; y el propio actor reconoció la colaboración y ayuda, Don. Constantino en las obras, que éste solía recibir los pagos a cuenta, y que el demandado daba instrucciones a uno y a otro; y el testigo Don. Constantino reconoció que acompañaba a los obreros, que las tarjetas (comerciales) reseñaban los nombres de los dos, que recibió la mayoría de los pagos, periódicos y en efectivo, y que no hacía recibos; y todo ello en plano de igualdad los Sres. Maximino y Constantino , si bien en este caso el primero actúa en interés y beneficio de los dos. Idem las Sentencias de esta Audiencia Provincial, de fechas 26-5-11 ; 15-4-10 ; 21-12 y 31-3-09 ; 21-5-07 ; 26-2-02 y 24-10-2000 ; entre otras.

Se desestima, pues, la excepción planteada por la parte demandada.

TERCERO.- El encargo inicial de obras en plantas baja y primera, como nueva, se plasmó en dos presupuestos a precios alzados para cocina, reposición de tejas, cambio y elevación de forjado en cubierta superior, como es de ver en sendos presupuestos que incluyen el B.I en los precios unitarios, a los que debe adicionarse el IVA (f. 30 y 31 de autos) y su realización, incompleta de algunas unidades de obra, según es de ver en las fotografías acompañadas (f. 2 y 3 de autos), del estado inicial del inmueble (f. 19) y final (f. 20) y detalladas en factura nº 108/2004, de 15-7-04 (f. 32 y 33), y procurada documentalmente la evolución de las obras (véase reportaje fotográfico como f. 41 a 63 de autos).

Ambos presupuestos conforman la cantidad de 108.141 Euros, a la que procede adicionar la mano de obra por trabajos- administración que se dirá, con más el IVA al tipo del 16%, que conformarían un total a facturar de 154.842,60 Euros (f. 33 de autos), aun cuando no fueren expresamente aceptados, formalmente, sí tácitamente a través de los pagos efectuados; y se estará al contenido y valoración de los informes periciales sobre conceptos, precios y estado, de cada partida.

El encargo inicial fue complementado por otros sucesivos, a facturar por el sistema de "administración", cuantificados en 2.112 horas, a razón de 12 Euros/hora, por parte del actor, sin acompañar los correspondiente partes de trabajo y las unidades de obra correlativas (revestimiento de exteriores, acceso a la planta superior, ensolados, baños, cocina, fontanería, electricidad, fiolas y ventanas, chimenea, coladuria, conductos de calefacción, porche, suelo hormigón, elevación superficie, embaldosar piso superior, y escayola, cuya realización es de ver en la fotografías acompañadas -f. 4 a 17- de autos), valoradas por el actor en la suma de 25.344 Euros.

Por otra parte, las obras realmente ejecutadas han sido valoradas por la parte demandada, mediante peritaje de la Sra. Adoracion , y ascenderían a la cantidad de 108.691,97 Euros (sin IVA), desglosados por conceptos, superficies, unidades y precios unitarios (f. 171 a 193 de autos), en cocina, planta baja, comedor, planta piso y escalera.

La perito judicial confirmará que las unidades de obra facturadas habían sido ejecutadas, aunque algunas con defectos o deficiencias, debidas a la deficiente ejecución material, ylas explicó detalladamente en el acto del juicio; y valoró las ejecutadas en la cantidad de 117.786,96 Euros (sin IVA).

CUARTO.- La parte actora sostiene que ha recibido diversas cantidades por parte de los demandados, y que suman un total de 101.000 Euros, que incluye la de 12.000 Euros abonados con tras pagarés, y que resta por cobrar la de 53.682,26 Euros. La parte demandada aduce que ha abonado 103.100 Euros desde la oficina de "Sa Nostra" de Inca, Don. Constantino , y que incluyen los tres pagarés ya reseñados según extracto acompañado (f. 115 a 153 de autos). Véanse las consideraciones y manifestaciones de los codemandados recogidas en el fundamento de derecho Segundo, en coincidencia con esta última cantidad.

QUINTO.- La parte demandada denuncia multiplicidad de defectos y deficiencias de obra, a través de la pericial de Doña. Adoracion , derivados de defectuosa ejecución, siendo que la reparación debe ser total en escalera y terraza, y que las valora en la cantidad de 44.826,19 Euros (sin IVA), que debe deducir de las obras realizadas a modo de compensación-liquidación final, al igual que la adicional de 366,83 Euros (f. 217 a 219) por reparar las consecuencias de un cortocircuito en el interior de la chimenea. La pericial reseñada detalla cada deficiencia, su localización y entidad (f. 154 a 169 de autos), en terrazas superiores, fachada, escalera interior, balaustrada, ventanas, chimenea, paredes, techos, baños y galería, y en acabados, al igual que superficies y trabajos a realizar, unidades y precios, y por zonas o plantas, (f. 194 a 206 de autos).

En cambio, la perito Sra. Eugenia , en coincidencia con la anterior sobre deficiencias, localización y entidad, valora la subsanación de anomalías y patologías en la cantidad de 26.694,44 Euros, (f. 308 a 325 de autos).

A ambas cifras no procede adicionar el B.I del 15% por no obligatorio ni pactado, aunque sí el IVA al tipo del 16%, al igual que se hace en la factura emitida; y ello es aplicable a los dos informes periciales.

Los dos peritos aplican los valores-precio del Colegio de Aparejadores para el año 2006, y de 2007 para la ampliación de la pericial.

SEXTO.- A modo de resumen económico, y tal como ha resuelto este Tribunal en supuestos similares y valoraciones distintas frente a la factura emitida, procede ponderarlas al valor medio:

a) Obra ejecutada:

(presupuestos y extras) 126.082,68 + 136.632,87 = 131.357,77 €

2

b) Pagos a cuenta = 103.100 €

c) Deficiencias 51.998,38 + 30.965,55 = 41.481,96 €

2

Saldo deudor = - 13.224,19 €

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y la correlativa parcial de la demanda, con anterioridad a la liquidación resultante de aplicar la compensación judicial por deficiencias de obra, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO:

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Amengual Pons, en representación de D. Maximino , contra la Sentencia de fecha 9-noviembre-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Inca , en los autos de Juicio Ordinario nº 6/2006, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución se revoca por fundamentos distintos; y en su virtud,

2º) Que, desestimamos la demanda formulada en la anterior representación contra D. Sebastián y contra Dª Josefina , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Juan Femenía; y absolvemos a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) NO procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.