Sentencia Civil Nº 419/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 411/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 411/2011 - AUTOS Nº 1.302/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 419

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 24 de octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 411/2011- los autos de J. Ordinario nº 1.302/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE GRANADA contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION001 , Nº NUM001 DE GRANADA.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 2 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alameda Ureña en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Granada, y en consecuencia: 1.- Absolver a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 nº NUM001 de Granada de los pedimentos de la demanda. 2.- Condenar a la parte actora al abono de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24/06/2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO .- Debemos partir, para la resolución de las cuestiones suscitadas en este litigio, entablado entre dos comunidades por la instalación de un repetidor de telefonía móvil en la azotea del edificio común, de las siguientes premisas:

1.ª Como reconoce la demanda, una vez terminada la construcción del edificio, estructurado inicialmente en una sola comunidad, "se procedió a constituir una comunidad de propietarios por cada uno de los dos portales de que dispone el edificio", indicando la apelante, hecho segundo, que ello solo se produjo a los efectos de una "mejor gestión y administración de cada una de las escaleras, y respectivas viviendas que lo componen, sin perjuicio de los descritos elementos comunes de todo edificio".

2.ª Ni la escritura de división horizontal, ni los estatutos de la comunidad inicial, como matiza la STS de 3 de enero de 2007 , con cita de la más antigua de 21 de julio de 1999 , alegada por la Comunidad recurrente, admiten el funcionamiento independiente de subcomunidades en el seno de la comunidad inicial. Por tanto, solo podemos constatar que, desde el inicio, se ha modificado el titulo constitutivo, actuando en cada portal, al menos desde 1974, a tenor del libro de actas de la demandada, una comunidad, sin estar previstas en el titulo inicial. Aunque desconocemos su régimen, cada una ha actuado y dispuesto de los elementos comunes por separado, sin que se cuestione que en la cubierta, para la que cada una dispone de acceso independiente, se procediera incluso a su división material a lo largo de un eje simétrico paralelo, mediante una valla metálica, cuya antigüedad también se remonta, según la testifical practicada, al tiempo de la constitución de las comunidades enfrentadas. Desde la construcción del edificio no ha desarrollado actividad alguna la primera comunidad, prevista inicialmente como única en el título constitutivo, sin que se haya probado el alcance de su modificación, evidente, por la aparición de las nuevas comunidades, con régimen de administración y representación independiente y separado. En el curso de las actuaciones no se ha probado que la creación de las comunidades en litigio, tenga solo el alcance indicado por el primer testigo de la actora, que reconoció su interés en que ganase el juicio "mi comunidad". El mayor alcance de la modificación del título, con la aparición de dos comunidades distintas, separadas e independientes, sustituyendo plenamente a la comunidad inicial (al menos en los elementos comunes divididos), puede deducirse de los actos posteriores a la modificación de cada comunidad, interviniendo independientemente cada una en sus respectivas zonas comunes, sin oposición de ningún comunero o de la otra comunidad, contribuyendo a estimar que la primera comunidad desapareció, su absoluta pasividad y quietud, sin que por tanto existan dentro de ella subcomunidades, cesando y poniendo fin a sus actividades, desde hace más de 35 años al nacer las nuevas comunidades, sin que nadie acudiera a ella para tomar ninguna decisión sobre elementos comunes.

3.ª Como señala la STS de 5 de mayo de 2004 no se exige por la Ley de Propiedad Horizontal, escritura pública en la que conste el acuerdo de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, ni su inscripción en el Registro de la Propiedad. "La falta de inscripción determinará exclusivamente la inoponibilidad del acuerdo a terceros de buena fe, pero en el caso litigioso está cualidad no se da en ninguna de las partes del pleito", como ocurre en este caso respecto de la comunidad demandante nacida de tal modificación.

4.ª Sin necesidad de llamar a juicio a terceros, pudiendo resultar ineficaces los pronunciamientos de condena que les afectasen, eliminándose instalaciones de su propiedad sin ser oídos, en este caso también debemos reseñar que la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Granada, en cualquier caso, carece de legitimación para pedir judicialmente la restitución de un elemento común de la Comunidad de Propietarios a su estado originario, anterior a la ejecución de obras ilegales e inconsentidas, en elementos comunes, pues o bien, en caso de tratarse de comunidades separadas o independientes, como cabe deducir de lo actuado, carece de legitimación para promover acción alguna sobre elementos respecto de los que carece de cualquier interés o derecho (no ubicándose la antena en la parte de la terraza que le fue asignada tras su división material), o bien tratándose de una subcomunidad, como la demandada, integrada en otra superior, carece de acción por no tener estatutariamente asignada función de representación que corresponde a la Comunidad general, STS 30 de diciembre de 2009 y 4 de diciembre de 1999 , negando la primera de las Sentencias mencionadas al presidente de la subcomunidad legitimación para comparecer en juicio, indicando que "La STS de 4 de diciembre de 1999 contempla un supuesto similar al que nos ocupa, en el que una "subcomunidad" ejercitó una acción a la que no estaba autorizada estatutariamente; dice esta decisión que"(...) la reiterada doctrina de esta Sala es la de que la legitimación activa o "ad causam" puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos jurisdiccionales una resolución", y concluye en el asunto que contempla, con el rechazo de la legitimación "ad causam" de la"subcomunidad" actora, por no tener estatutariamente asignada esta función de representación que le corresponde a la Comunidad general" .

SEGUNDO: Como ya hemos adelantado, con arreglo al artículo 17 de la Ley de propiedad horizontal , el título constitutivo de la comunidad puede ser alterado, siendo factible la ramificación de una primigenia comunidad, extinguiéndose, creándose dos comunidades independientes, siempre y cuando haya condiciones físicas para ello, sin requerir escritura pública e inscripción registral, con efectos para los litigantes, cuando ninguna de las partes en este juicio pueda considerarse tercero respecto del contenido registral, y el acuerdo de modificación del título constitutivo está en el arranque de su formación, STS 5 de mayo de 2004 , no pudiendo aquí dar como probado que estemos ante la presencia de dos subcomunidades. Cierto es, como señala la recurrente en la interposición de la apelación, que por medio de la escritura pública de 31 de mayo de 1971 se constituyó una sola comunidad sobre la unidad de edificación que se integraba por los dos portales, pero también debemos destacar que tampoco el titulo contemplaba la existencia de subcomunidades, siendo innegable que se ha modificado, desde que resulta incontestable que existen las dos comunidades en litigio.

Por otra parte, aunque ello ya es suficiente para desestimar la demanda, por falta de legitimación activa, remitiéndonos al último razonamiento del anterior fundamento jurídico, también debemos resaltar que los datos apuntan, especialmente por el cese del actividades de la comunidad inicial hace más de 35 años, que la modificación estatutaria, génesis de las dos comunidades, determino, llevándose a cabo incluso la división material de elementos comunes, la desaparición de la comunidad inicial en ellos, sustituida por las dos actuales, y por ello, sin necesidad de acudir aquí a la doctrina de los actos propios o a la del abuso de derecho, o a llamar a quien forzosamente, para hacer efectivos los pronunciamientos de la sentencia, debería ser parte en el litigio para no verse condenada sin ser oída, debe confirmarse la desestimación de la pretensión de la actora establecida en la sentencia recurrida.

En cualquier caso, ningún título de dominio ostenta la demandante, acreditando la titularidad que se atribuye, permitiendo el éxito de la acción reivindicatoria también ejercitada, sin que desde luego pueda la recurrente, al mismo tiempo, invocar la condición de subcomunidad, por tanto carente de título alguno de propiedad sobre la zona en litigio (y como ya señalamos de legitimación), y de sucesora de la comunidad inicial, extinguida, a la que en tal caso, después de la división material de la azotea, ningún derecho cabe atribuirle respecto de la zona de la cubierta litigiosa, que además, haciendo en todo caso inviable la acción dirigida a la recuperación del objeto reivindicado, no se encuentra en la posesión del demandado, sino de un tercero al que se cedió el uso.

TERCERO: Por tanto, dado que procede desestimar el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas derivadas del mismo deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, con pérdida del depósito constituido para recurrir, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en los autos de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación e infracción procesal a preparar ante este Tribunal en el plazo de CINCO días, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo una vez interpuesto en forma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.