Sentencia Civil Nº 419/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 388/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO N: 388/11

JUZGADO: GRANADA 11.

AUTOS: J. ORDINARIO Nº 1845/09.

PONENTE SR: MOISÉS LAZUÉN ALCÓN.

S E N T E N C I A NÚM. 419

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUÉN ALCÓN Y

D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

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En la Ciudad de Granada a veintiuno de octubre de 2011. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de juicio Ordinario nº 1.845/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, en virtud de demanda de MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada en ésta alzada por la procuradora Sra. Hidalgo Osuna; contra PINTURAS CASADO QUERO SL , representada en esta alzada por la procuradora Sra. Lizana Jiménez.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida Sentencia, fechada en veinticuatro de febrero de 2011 , contiene el siguiente fallo: " Estimando la demanda presentada en nombre de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 , condeno a Pinturas Casado Quero SL., a que, a su costa, realice los trabajos de pintura necesarios para dejar en buen estado las fachadas de los bloques que integran la comunidad, excluidos los 6, 7 y 8 , en la forma que señala la perito designada judicialmente, es decir actuando sobre los paños completos de las zonas afectadas, que ella misma señalará, en caso de ser necesario, en ejecución de sentencia".

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para que alegaron lo que a su derecho conviniere, elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZUÉN ALCÓN .

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la Sentencia dictada en 24-2-11, por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada , en juicio Ordinario 1845/09, seguido por demanda de Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 de Fuengirola (Málaga) frente a Pinturas Casado Quero S.L., sobre obligación de hacer, se interpuso por la representación de la mercantil demandada, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 388/11, de ésta Sala, que resolvemos, y que articula en base a los siguientes motivos: a) Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la A. Provincial de Granada, en orden a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, desestimada sin las formalidades, exigidas por el art. 420-2º LEC . b) Nulidad de juicio practicado con retroacción del mismo al momento de la A. Previa por infracción del art. 420-2º de la LEC , que causa indefensión. c) Infracción del art. 1544 Cc . d) Infracción del art. 394,1 º y 2º de la LEC .

SEGUNDO : 1er Motivo.- Entiende que se ha producido la infracción, con la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no traer a la litis a la entidad aseguradora Catalana Occidente, en virtud de la póliza suscrita por la demandada, de responsabilidad civil, y a la mercantil Industrias Kolmer S.A., fabricante de la pintura. Es palmaria la improcedencia del motivo. La relación contractual de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 , lo fue con Pinturas Casado Quero S.L., y no con las que se pretende sean traídas a la litis. Acierta la apelada cuando señala que "el hecho de que en el presupuesto se exija o determine la necesidad de contratar una póliza de seguros (que, además, según la descripción del riesgo, abarca la decoración general de edificios (enlucido, solado, pintura interiores y similares), sin aludir en absoluto, y más un edificio situado en zona costera, a pintura exterior) no significa que la compañía se haga parte del contrato de pintura originario, sino precisamente, que el contratante (pintor) se obliga a provocar una garantía externa y accesoria al contrato (el seguro) para su funcionamiento. La aseguradora es un tercero ajeno al contrato de arrendamiento concertado por las partes litigantes y, al igual que Industrias Kolmer S.A., no ha de ser traída, en absoluto, a la litis. No se ha producido, pues la violación alegada. Como tampoco procede el 2º motivo, que postula nulidad de actuaciones por infracción del nº 2 del art. 420 LEC , pues el precepto que se dice vulnerado, establece que "si el actor se opusiese a la falta de litisconsorcio aducida por el demandado, el Tribunal oirá a las partes sobre este punto, y cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto, que deberá dictar en el plazo de cinco días siguientes a la audiencia. En todo caso, ésta hará proseguir para sus restantes finalidades", y es claro que lo que establece es una potestad al juzgador al usar el verbo podrá, es decir la resolución de la excepción ante la oposición del actor, es facultativa para el juzgador hacerla, si resulta compleja o dificultosa, mediante Auto. Ello no ha ocurrido en el caso enjuiciado, y por ello no ha de prosperar el motivo, debiéndose, además, hacer constar que el apelante en el momento ni formuló protesta, ni recurso, ni desde luego, se denunció (ex art. 228-1º LEC ).

TERCERO : El tercer motivo aduce que la Sentencia infringe el art. 1544 Cc . Pues bién, como con acierto hace la Sentencia recurrida, la relación contractual que ligó a los litigantes se ha de calificar de arrendamiento de obra a precio alzado, ex art. 1544 y 1588 a 1599 Cc . Como dice la STS de 9-1-06 , el arrendamiento de obra se distingue del de servicios, por el objeto inmediato de la obligación del contratista -arrendador- empresario, de modo que la esencialidad de la prestación no radica en trabajo o actividad a desplegar, sino en su resultado. Y de la realización y perfección de ese resultado -"opus consumatum et perfectum"- depende que el contratista haya o no cumplido, o lo haya hecho defectuosamente, pues la parte llamada contratista está obligada, como resalta la Sentencia de 30-1-97 , a realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada, siendo ello determinante del derecho al pago o retribución.

Resulta harto significativa la manifestación del Sr. Marcial , Presidente de la Comunidad, tanto en el momento de aceptación del presupuesto, como ahora, relativa a la visita efectuada a la obra, con el representante de la demandada apelante, al que manifestó, en referencia a que el edificio 8, que no se iba a pintar por haberlo sido ya anteriormente y en el que se detectaron defectos, que a los que Pinturas Casado Quero iba a pintar, "les ocurriera como ese"minutos 13,40 y 19,38 CD. Pero es que más determinante aún, resulta lo manifestado en el informe pericial aportado por la mercantil apelante (folio 101), en el apartado 6 de las "Aclaraciones Previas", en que se dice "según nos indica pinturas Casado Quero SL., no se incluyó en el presupuesto el rascado o la limpieza previa del soporte con medios mecánicos por considerarse innecesario dado el buen estado general del soporte", lo que bien a las claras está evidenciando una decisión técnica de la apelante, de asumir ese riesgo, al no proceder a la limpieza y preparación del soporte. Y ninguna duda cabe, ante la rotunda manifestación del perito judicial, que la causa de los desperfectos es "debida a la falta de preparación del soporte con una imprimación selladora previa al pintado de los paramentos" (folio 148), con lo que la responsabilidad de la demanda es palmaria y manifiesta, y por ello este motivo es absolutamente rechazable también.

CUARTO : Finalmente, el último motivo, que invoca infracción del art 394 LEC , tampoco debe merecer favorable acogida, pues, pese a lo que dice la perito judicial de que la superficie a reparar supone el 70% de la total pintada, la pretensión actuada era la condena a la demandada a "realizar los trabajos necesarios para entregar las fachadas de los edificios según la "lex artis", y a ello condena la Sentencia por lo que la acogida de la demanda es total, y por eso, la Sentencia se ha limitado ha hacer estricta aplicación de la doctrina del vencimiento objetivo.

QUINTO : El rechazo del recurso, obliga a la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida y a imponer a la apelante las costas de su alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal.

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la Sentencia dictada en veinticuatro de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de ésta alzada. Dése el destino legal al depósito constituido

La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. MOISÉS LAZUÉN ALCÓN, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.