Sentencia Civil Nº 419/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 827/2010 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00419/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7013349 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 827 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

De: TIENDAS EVELYN S.L., PROMOTORA INMOBILIARIA DORANA S.A.

Procurador: ISACIO CALLEJA GARCIA, MANUEL LANCHARES PERLADO

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de septiembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante PROMOTORA INMOBILIARIA DORANA S.A., representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y asistido del Letrado D. Emilio Gude Menéndez, y de otra, como demandado-apelante TIENDAS EVELYN S.L., representado por el Procurador D. Isacio Calleja García y asistido del Letrado D. Mario Iglesias Monge.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43, de los de Madrid, en fecha doce de julio de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con condena en costas a la actora y desestimando, sin entrar a conocer la reconvención procede absolver a la actora, con imposición de costas a la demandada reconviniente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiocho de diciembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día siete de septiembre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta y se da por reproducida en ésta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, aunque resulte ciertamente parca en lo que atañe a la reconvención.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa y poder dar una adecuada respuesta a las alegaciones o motivos de los respectivos recursos de apelación interpuestos, aunque por contrapuestas razones y causas, por las dos partes litigantes, efectuaremos una sumaria exposición de los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

En el año 2006 la mercantil Sociedad Anónima de Corsetería (Sadecor), que, entre otros, tiene por objeto social la fabricación y comercialización al mayor y detalle de todo tipo de confección textil, tanto en España como fuera de ella -folios 82 a 91-, la cual es propietaria del 100% del Capital social de Tiendas Evelyn, S.L., cuyo inicio de operaciones se produjo el 12 de diciembre de 2006, suscribió con Estudios y Proyectos, S.L., la cual junto con Promotora Inmobiliaria Dorana, S.A. forma parte del Grupo de empresas EDC, un "Contrato de estudio tipo para la adaptación de locales comerciales en puntos de venta de productos de lencería y ropa interior" -folios 94 a 97-.

Asimismo, el 23 de enero de 2007 Estudios y Proyectos, S.L. celebró con Tiendas Evelyn, S.L. un "Contrato para la redacción de Proyecto Básico y de ejecución de obra para la adaptación de locales comerciales en puntos de venta de productos de lencería y ropa interior, sin localización determinada, en península Ibérica e islas Baleares" -folios 100 a 106-.

El 9 de febrero de 2007 las dos últimas sociedades suscribieron un Contrato por el que Estudios y Proyectos, S.L. se comprometía a asesorar a Tiendas Evelyn, S.L., cuando ésta lo solicitase, en lo que fuese preciso para la adquisición de locales comerciales y su adaptación en Puntos de Venta de lencería y ropa interior -folio 108-.

Finalmente, el 23 de enero de 2007 las mismas sociedades suscribieron siete hojas de encargo sobre Proyecto Básico y Ejecución de obra para la adaptación de locales comerciales en Palencia, Madrid (dos), Bilbao, Zaragoza, Sevilla y Palma de Mallorca -folios 110 a 122-.

Una vez culminados los mencionados contratos preparatorios, Tiendas Evelyn, S.L. y Promotora Inmobiliaria Dorana, S.A (Dorana en lo sucesivo), que como ha quedado dicho formaba parte del Grupo de Empresas EDC, perfeccionaron seis contratos , puesto que el relativo a Palma de Mallorca no llegó a firmarse, llevándose a cabo únicamente los trabajos preparatorios, de Ejecución de Obras para la adaptación de los respectivos locales comerciales, todos ellos con un clausulado idéntico, diferenciándose únicamente por la fecha de su firma, el 27 de febrero de 2007 el relativo al local de Palencia, (Presupuesto 2240C01) -folio 124 a 168- y el 6 de julio de 2007 los restantes con indicación, naturalmente, de la localidad en que se iban a ubicar, Madrid (c/ Mayor, 36 y Alberto Aguilera, 44, Presupuestos 2256EG y 2260EG -folios 170 a 223-), Sevilla, presupuesto 2257EG -folios 225 a 251-, Bilbao, presupuesto 2259EG -folios 252 a 274- y Zaragoza, presupuesto 2258EG2 -folios 276 a 301-.

De los reseñados contratos, a los efectos de este enjuiciamiento, son de relevante interés las siguientes cláusulas:

Primera, en la que se fija el importe total de la obra sin IVA, y la quinta, en la que ya se establece el PRECIO ALZADO, incluido el IVA, y la forma de pago.

Tercera (Partidas nuevas y Precios contradictorios), que dice así: " Cualquier partida nueva que haya que realizar aunque ésta sea de obligado cumplimiento pero que no se contemple en el presupuesto adjunto será motivo de un precio contradictorio nuevo, no pudiéndose realizar ésta hasta tanto no esté aprobado por La Propiedad y La Contrata el nuevo precio."

Sexta (Impagos y demora en el pago). Para el caso de demora de pago de cualquiera de los plazos en que se instrumenta el precio certificado comportará el interés del 3% mensual hasta el momento de su liquidación.

Séptima (Comienzo y duración de las obras).

Octava (Penalización de obras). Por cada semana de retraso en el plazo establecido en la cláusula séptima (dos meses naturales contados a partir de la fecha del acta de iniciación de obras) se establecerá una penalización semanal de 100 €.

Conforme a los pactos contractuales el importe o precio alzado correspondiente a las obras a realizar en Palencia, Madrid (C/ Mayor y C/ Alberto Aguilera), Sevilla, Bilbao y Zaragoza, ascendía a la cantidad de 992.052,94 €, sin IVA, y 1150.723,41 € incluido el IVA . Las partes litigantes tienen admitido que Tiendas Evelyn, S.L. cumplió con regularidad la obligación de pago en los porcentajes convenidos, según el tanto por ciento de obra ejecutada, en la cláusula quinta de los contratos hasta finales del mes de octubre de 2007 (fecha muy posterior al cese de la relación laboral de Doña Guadalupe con Tiendas Evelyn, que concluyó el 4 de agosto de 2007), de modo que con anterioridad a la presentación de la demanda dicha mercantil había satisfecho a cuenta la suma de 1.127.228,56 € -hecho octavo de los respectivos escritos de demanda y de contestación-.

Dada la discrepancia que se suscitó entre las partes contratantes sobre la calidad y correcto acabado de la obra y sobre su importe, que la actora sustenta en los incrementos de obra, que alega eran conocidos por la demandada, esta última encargó a Dimensión Ingeniería, S.L. (D. Marcial -arquitecto- y D. Marisol -técnico industrial-) la elaboración de un informe, a la vista de la documentación que disponía y de la inspección de las tiendas, sobre su estado y acabado, así como sobre las deficiencias que presentaran. Informe que, sin valoración económica, elaboraron en el mes de marzo de 2008 - folios 329 a 480-, siendo luego completado con otros en los que se valoraron las deficiencias, que apreciaron en la estructura y configuración de los locales, en la cantidad de 49.594 € y en 19.825 € en lo que se refiere a la instalación eléctrica. Estos últimos fueron elaborados en los meses de abril de 2008 -folios 481 a 453- y 11 de mayo de 2009 -folios 1137 a 1364-.

Dorana, por su parte, aportó el contrainforme que figura unido a los folios 668 a 730, que mereció un amplio comentario y transcripción en el hecho noveno y décimo de la demanda, admitiendo deficiencias en la instalación eléctrica por importe de 10.230,25 €, lo que determinó que la deuda inicial de306.652,45 € se redujera a 296.422,20 € , que es la que se reclama en la demanda, aportando al efecto el estado contable y las facturas proforma que figuran unidas a los folios 559 a 738.

El 14 de julio de 2008 el abogado de Tiendas Evelyn, S.L. dirigió a Dorana la carta que obra al folio 557 en la que, entre otros extremos, le hacía saber:

Que la obra presentaba ciertas deficiencias señaladas por informe técnico.

Que tenía abonada una cantidad superior al importe de las facturas emitidas.

Que quedaba pendiente de pagar el resto de la obra que aún no había sido facturado.

Que, a tenor de la última reunión mantenida, la parte pendiente excede de las cantidades presupuestadas, que tenía que justificar, pues existen diferencias notables entre presupuesto y certificación de obra, observando incluso que algunas partidas certificadas no se corresponden con la obra realmente ejecutada.

El 3 de diciembre de 2008 Dorana presentó la demanda que dio inicio al procedimiento.

Tiendas Evelyn adujo en el escrito de contestación que encargó a Dorana la ejecución de las obras de una forma integral, desde la idea inicial y realización del proyecto hasta la entrega de llaves para su apertura al público, comprometiéndose aquélla a hacerlo conforme a una memoria y presupuesto previamente realizado por ella misma, de modo que en los contratos de ejecución se estableció que cualquier partida nueva que tuviera que realizarse sería motivo de un precio contradictorio nuevo , no pudiéndose ejecutar hasta tanto no se hubiera aprobado el precio. Que si bien en la obra de Palencia, sede de Tiendas Evelyn se hizo un seguimiento y control directo de la obra, ello no pudo efectuarse en las demás ciudades, lo que originó que la demandante, libre y a sus anchas, hiciera lo que le parecía oportuno, sin que, desde luego, las modificaciones del proyecto fueran conocidas por Tiendas Evelyn ni contaran con su consentimiento . Dorana tampoco emitía certificaciones parciales de la obra, por lo que tampoco podía conocer por esa vía lo que estaba haciendo, sacando las facturas "proforma ", que no son auténticas facturas, el día 16 de enero de 2008 , menos la correspondiente a la tienda de la C/ Mayor de Madrid, que se emitió el 18 de abril de 2008.

La demandada, además, aprovechando la oportunidad que le procuraba el procedimiento ya iniciado, formuló reconvención y aumentó su objeto, solicitando, al amparo de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 (artículos 1 y 9 ) que se declarase nula por usuraria la penalización por demora en el pago del precio del 3% mensual, contenida en la cláusula sexta de los contratos de ejecución de obra.

El Juez de Primera Instancia dictó sentencia en la que desestimó tanto la demanda principal como la reconvencional, interponiendo contra ella ambas partes, demandante y demandada, sendos recursos de apelación, aunque por contrapuestas razones, cuyas alegaciones examinaremos al resolver separadamente cada uno de ellos.

TERCERO.- Con carácter general y previo hemos de precisar que nos hallamos ante la liquidación de un contrato de ejecución de obra, que se concreta en la adaptación de diversos locales comerciales para la venta de productos de lencería y ropa interior, localizados en diversas ciudades, con arreglo a unos presupuestos, en los que se pormenorizan y detallan las obras a realizar tras su inspección, previamente aceptados, en los que se fija un "precio alzado", y en los que cualquier partida nueva que no esté contemplada en el presupuesto será motivo de un precio contradictorio nuevo, sin que se pueda realizar hasta en tanto no esté aprobado por la propiedad y la contrata el nuevo precio, y en la que surge, como cuestión nuclear, si el incremento del precio inicialmente fijado que reclama la contratista Dorana responde a un efectivo y real aumento de la obra (partidas presupuestadas) y si, en caso de ser así, tal aumento fue conocido y consentido por Tiendas Evelyn.

El artículo 1593 del Código Civil , dice: " El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario".

Como ya tenemos dicho en numerosas sentencias, y entre ellas la de 2 de diciembre de 2008 (Recurso 139/2008 ), este precepto ha sido ampliamente interpretado y desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando la sentencia de 21 de julio de 1993 que: "Según doctrina de esta Sala, es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto licito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el artículo 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de volunta tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la volunta contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a la libérrima voluntad de las partes ( Sentencias 4 de abril de 1981 (RJ 1981/1480), sin que la autorización del dueño para las innovaciones requiera constancia en forma determinada -documental- al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( Sentencias 8 de enero y 2 de diciembre 1985 (RJ 1985/165 y RJ 1985/6196 y 28 de febrero de 1986 (RJ 1986/938), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas ( Sentencia 2 de diciembre de 1985)". Asimismo tiene dicho esta Sala que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al artículo 1593 del Código Civil , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo "aumento de obra", bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que para ello concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que `pueda ser prestada o concedida de forma verbal o incluso tácita, al no exigir el referido precepto una constancia de la misma en forma determinada - Sentencias 8 de enero y 2 de diciembre 1985 , 28 de febrero de 1986 , 23 de noviembre de 1987 (RJ 1987/8643 ), 25 de enero y 16 de mayo 1989 (RJ 1989/126 Y RJ 1989/3766, 15 de marzo de 1990 (RJ 1990/1698)-. El problema de si las obras que sustentan el aumento de precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia ( Sentencias 31 de marzo de 1982 (RJ 1982/1553 ), 8 de enero de 1985 , 28 de febrero de 1986 , 25 de enero de 1989 , 15 de marzo de 1990 , 26 de marzo de 1992 , 31 de octubre de 1998 , 23 de enero , 24 de septiembre y 5 de diciembre de 2001 , 22 de enero , 21 de abril y 10 de mayo de 2004 , entre otras)".

Ahora bien, si el precepto en estudio no es de naturaleza imperativa y las partes pueden pactar lo que mutuamente convengan para la fijación del precio, conforme al principio de autonomía de la voluntad y libertad de estipulación establecido en el artículo 1255 del Código Civil , es consecuencia natural que la eficacia de los contratos y la fuerza de ley que adquieren las obligaciones que nacen de ellos entre las partes contratantes -artículos 1091 y 1256 del Código Civil -, con base precisamente en esa libertad de pacto, obligue desde su perfección al cumplimiento de lo expresamente pactado -artículo 1258 -, salvo que circunstancias extraordinarias sobrevenidas lo haga imposible. En razón a ello, los aquí litigantes, para la ejecución de partidas nuevas de obra y adquirir el correlativo derecho a reclamar el consiguiente sobreprecio, debían sujetarse de modo estricto a lo convenido en la cláusula tercera de los contratos que, por ser ley entre ellos, no puede ser interpretada de modo distinto a cuanto su literal tenor exige.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por Inmobiliaria Dorana, S.A.

La alegación primera es meramente histórica e introductoria, y las restantes, bajo distintos y complementarios enunciados, abordan la misma y única cuestión que motiva la impugnación, aunque se diversifique en manifestaciones concretas tales como el precio alzado (segunda), la aceptación de las modificaciones (tercera), la falta de discusión de la ejecución del exceso de obra (cuarta), y el pago de las facturas a su emisión (quinta).

Pese a que así se diga en el recurso, no es verdad que la demandada no haya discutido la ejecución de más obra que la contratada, pues basta a tal fin la lectura del primer párrafo del hecho octavo, el propio párrafo final del hecho noveno, que la recurrente cita, donde la demandada niega conocer y haber consentido las variaciones cuyo importe se reclama y, sobre todo, el hecho undécimo, todos del escrito de contestación a la demanda.

A la demandante, que es la que alega un hecho nuevo no expresamente recogido en los presupuestos de obra aceptados, es a la que, como constitutivo de su pretensión de cobro, tiene que probar, a tenor del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, primero , aquella parte de la construcción, con precisa identificación y medición, que excede de lo inicialmente presupuestado y aceptado por la propiedad, su coste debidamente justificado y la aceptación por esta última tanto de la nueva partida como de su precio, ya que, de otro modo, se dejaría a la voluntad de uno de los contratantes la redefinición y concreción del objeto del negocio jurídico y la cuantía de la correlativa contraprestación.

Pues bien, Dorana en los documentos 25 a 32 no ha desglosado las partidas nuevas o fuera del presupuesto aceptadas que entrañan un aumento de obra, con justificación de la causa que las origina, la puesta en conocimiento de Tiendas Evelyn, S.L. y la aceptación por su representante legal (Doña Guadalupe , no lo era ni consta que tuviera facultades para hacerlo) tanto de la obra nueva como su precio, ni aportado un dictamen pericial de parte que diera cumplida explicación de tales hechos, siendo ya en el contrainforme, aportado documento nº 33, y en los hechos décimo y undécimo donde se desglosan conceptos y cantidades; mas no ha propuesto, como le incumbía, ni se ha practicado, una prueba pericial que, de modo imparcial, informe sobre la necesidad de la obra nueva y su preciso coste, sin que tan esencial y cualificado medio de prueba pueda ser suplido por las genéricas declaraciones de los testigos que depusieron a instancia de la demandante, en el sentido de que "existían problemas de humedades en Alberto Aguilera y en Mayor de forjado"; en Sevilla Tiendas Evelyn solicitó más puntos de luz, sin expresar cuántos y el medio o circunstancias con que se pidieron; "se cambiaron (no se aumentaron) algunos otros trabajos con el tema de la iluminación; "se hicieron varias modificaciones"; existían en las tiendas de la C/ Mayor o C/ Alberto Aguilera "muros abombados y había problemas de humedades en sótanos y de redes fecales"; "se tuvieron que realizar trabajos que no estaban previstos" o "se hicieron cosas fuera de las partidas presupuestadas", sin indicar cuales ni donde.

Ahora bien, esta manifiesta insuficiencia probatoria no exime a Tiendas Evelyn, S.L. de la obligación de pagar el precio de la obra presupuestada y que fue aceptado que, incluido el IVA, ascendió a 1.150.722,41 €, una vez deducidas las deficiencias de terminación y acabado. En efecto, Tiendas Evelyn, S.L. adujo la existencia de defectos en la obra ejecutada que por encargo suyo describieron D. Marcial y D. Marisol y cuantificaron en 19.825 € los referentes a la instalación eléctrica y en 49.594 los que afectaban a las tiendas; mas tal conclusión no quedó refrendada por una prueba pericial judicial, objetiva e imparcial, por lo que habrá de estar y pasar por el importe que en tal apartado acepta la demandante, que se eleva a 10.230,25 € (5.004,15 por deficiencias generales y 4.236,10 por deficiencias en la instalación eléctrica).

En definitiva, si el coste total de la obra de adaptación de las tiendas se fijó de modo alzado en la suma de 1.150.723,41 €, una vez deducida la cantidad satisfecha a cuenta por la demandada, que es de 1.127.228,56 e, la cantidad debida será la de 23.494,85 €, pero como la propia actora reconoce que el valor de los defectos existentes es de 10.230,25, la demanda sólo puede estimarse por la cantidad de 13.264,60. Y en tal sentido se estima el recurso examinado de la parte actora.

QUINTO.- Recurso de apelación interpuesto por Tiendas Evelyn, SLU contra la sentencia.

La pretensión deducida en reconvención sobre la declaración de nulidad de pleno derecho, por usuraria y leonina, de la cláusula sexta de los contratos de ejecución por la que se prevé el devengo de un interés mensual del 3% en caso de impago de cualquiera de los plazos, efectivamente fue desestimada de modo impropio, esto es sin argumentación sobre el fondo de su alegación, por entender el Juez de Instancia que formaba parte del suplico del escrito de demanda, pese a no ser así, ya que en éste -fundamento de derecho IV y suplico- no se hacía cuestión de su validez sino que se postulaba su eficaz aplicación, por lo que resulta necesario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dar una respuesta clara, congruente y motivada a la pretensión de la parte demandada-reconviniente.

Conforme a la libertad de pacto que establece el artículo 1255 en relación con el artículo 1108 ambos del Código Civil , si la obligación consistiese en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriese en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses convenidos , y a falta de convenio, en el interés legal. Sin que a los efectos de la cuestión planteada puedan confundirse los intereses remuneratorios o rendimiento producido o contraprestación que se paga por la disponibilidad de una suma de dinero, con los intereses moratorios, que se basan en el cumplimiento de la obligación de pago del deudor y tienden a resarcir el perjuicio que sufre el acreedor que no cobra el crédito de que es titular en el momento señalado. Ambos surgen del contrato, pero unos son contraprestación recíproca del derecho de la otra parte, y los otros surgen precisamente como sanción para la parte que no cumple su obligación de pago. Como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 , 25 de marzo , 4 de junio y 14 de julio de 2009 , los intereses moratorios no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como sanción o pena con objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908 . En definitiva, los intereses remuneratorios siempre son exigibles, mientras que los de demora sólo cuando el deudor deja de cumplir lo que le incumbe, luego nunca puede pedir su nulidad cuando sólo surgen de un previo incumplimiento voluntario de su obligación.

El recurso y, por ende, la reconvención serán desestimadas, debiendo ser aplicado el interés pactado a la cantidad objeto de la condena que emitiremos desde la fecha de esta sentencia, no sólo por el carácter ilíquido de la deuda, que sólo ha encontrado concreción en el procedimiento, sino porque según el último párrafo del artículo 1100 del Código Civil , en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple, y aquí la demandante no cumplió con rigor la obligación que le incumbía.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente, tanto el recurso como, a sus resultas, la demanda, no haremos imposición a Dorana de las costas generadas por su respectiva tramitación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas causadas por la reconvención se impondrán a Tiendas Evelyn, S.L., al ser totalmente rechazada, a tenor de lo ordenado en el precitado artículo 394-1 . Sin embargo, pese a su desestimación, no haremos imposición de las costas generadas por el recurso de apelación que también interpuso, ya que la absoluta falta de argumentación sobre la improcedencia de la reconvención, que la dejó imprejuzgada en cuanto al fondo con base en una circunstancia obstativa inexistente, ha generado la fundada duda en la parte de su procedencia en derecho, que sólo a través del presente recurso ha quedado despejada, y ello en aplicación del inciso final del párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Promotora Inmobiliaria Dorana, S.A. contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2010 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1/2009 seguidos a su instancia contra Tiendas Evelyn, SLU, así como desestimar el recurso de apelación también formulado por esta última; resolución que se REVOCA en el siguiente sentido:

Estimar parcialmente la demanda deducida por Promotora Inmobiliaria Dorana, S.A. y condenar a la demandada Tiendas Evelyn, SLU a que le abone la cantidad de 13.264,60 € que devengará el interés pactado desde la fecha de esta sentencia.

Desestimar la demanda reconvencional deducida por Tiendas Evelyn, SLU, absolviendo a Promotora Inmobiliaria Dorana, S.A.

No hacer imposición de las costas causadas por la demanda principal ni por el recurso de apelación interpuesto por Promotora Inmobiliaria Dorana, S.A.

Condenar a Tiendas Evelyn, SLU al pago de las costas procesales generadas en la precedente instancia por la demanda reconvencional, y no hacer imposición de las causadas por el recurso de apelación por ella interpuesto.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 827/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico