Sentencia Civil Nº 419/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 357/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00419/2012

Rollo núm.: 357/2012

S E N T E N C I A Nº 419

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veinte de septiembre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Eivissa, bajo el número 729/2010 , Rollo de Sala número 357/2012, entre partes, de una como demandado-apelante D. Ovidio , en su condición de heredero de Dª. Mónica , representado por la procuradora Dª. Dolores Montojo Ripoll, y dirigido por la letrada Dª. Matilde Vallés Prats, de otra, como demandante-apelada D. Andrés , representado por el procurador D. José Luis Marí Abellán, y dirigido por el letrado D. Alfredo Vallo López.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Andrés , contra los ignorados herederos de Dª. Mónica , debo condenar a los mismos a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa del inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad nº 3 de Eivissa, al folio NUM000 del libro NUM001 , finca nº NUM002 suscrito por el demandante y por Dª. Mónica el 29 de septiembre de 2005, con apercibimiento de ser otorgado en su nombre, de no hacerlo voluntariamente y sin que proceda expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de vista el día 18 de septiembre de 2012, convocando a las partes para dicho acto.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Andrés contra los ignorados herederos de Dª. Mónica , fallecida en fecha 12 de febrero de 2006, en reclamación de la condena a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa del inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad nº 3 de Eivissa, al folio NUM000 del libro NUM001 , finca nº NUM002 , suscrito en fecha 29 de septiembre de 2005.

El procedimiento se siguió en rebeldía de los demandados, que fueron citados por edictos, habiéndose personado, tras la publicación de la sentencia en el BOIB D. Ovidio , alegando su condición de pariente de la finada, al ser su primo hermano, y su condición de heredero legal.

Ha interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia dictada denunciando, en primer lugar, la nulidad por vulneración de las normas esenciales del procedimiento y generadoras de indefensión, y ello por cuanto no se les dio traslado de la demanda ni de los actos posteriores hasta la sentencia, no habiéndole permitido tener conocimiento de la existencia del procedimiento. Se denuncia, en este sentido, que el emplazamiento se realizó por edictos, sin agotar los medios de averiguación que la ley impone, dando lugar a la nulidad de los emplazamientos y actos de comunicación.

En segundo lugar, se impugna la sentencia en cuanto al fondo, alegando error en la valoración de la prueba, negando la validez del documento privado acompañado y solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- La parte recurrida, al impugnar el recurso de apelación, niega la capacidad procesal de la parte apelante, señalando que la declaración de herederos debe ser acordada por un Juzgado de Primera Instancia de Eivissa, último domicilio de la finada, recayendo la competencia de tal declaración en los tribunales españoles, de conformidad con lo que dispone el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En el escrito de personación de D. Ovidio , se alega su interés en el procedimiento por su condición de heredero legal, al ser primo de la fallecida, colateral en cuarto grado. Se acompaña, como justificación del parentesco y de su interés, los siguientes documentos, relacionados en su escrito:

1.- Certificación del Registro de Sant Elpidio a Mare del origen familiar de Teodulfo y Rosana , abuelos de la fallecida y del personado, de la que resulta que tuvieron cinco hijos, entre quienes se encuentran Settimio, padre de Dª. Mónica , y María, madre del apelante.

2.- Certificaciones del Registro de Triestre de las dos ramas familiares, que acreditan el fallecimiento de padres de ambos y de la hermana de la finada, quienes hubieran podido tener interés en la herencia.

Reclamada por el Juzgado la traducción de tales documentos, se aportan nuevos documentos, con su correspondiente traducción, así como justificación del trámite de declaración de herederos abintestato ante el Tribunal de Triestre. Junto con el recurso se aportó el acta de notoriedad de declaración de herederos de fecha 17 de noviembre de 2011, aportándose más adelante la traducción de dicho documento.

Con independencia de que se haya obtenido o no correctamente la declaración de herederos abintestato, correspondiendo la competencia a los tribunales españoles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la LOPJ , al tener la finada su último domicilio en territorio español, de la documentación aportada por la parte recurrente queda suficientemente justificada su relación de parentesco con la finada, colateral dentro del cuarto grado y, por tanto, con derechos sobre la herencia.

La demanda se dirigió frente a los ignorados herederos. Tratándose de una herencia no aceptada, la comparecencia en juicio lo será a través de las personas que los administren, correspondiendo la administración de la herencia yacente, en defecto de albacea o administrador judicial, a los herederos, de acuerdo con los artículos 911 del Código civil y 789 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La falta de declaración de herederos abintestato en España, requisito adjetivo, no constitutivo de la cualidad de heredero intestado ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1997 ), no obsta al interés del apelante, en su condición de titular de derechos hereditarios en la herencia de Dª. Mónica , que le otorga legitimación para formular el recurso.

TERCERO.- Dispone el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

" Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio.

1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155.

Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad.

2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso.

3. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 2 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158.

4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Secretario judicial ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos".

El Tribunal Constitucional ha elaborado una consolidada doctrina sobre la importancia de la correcta realización de los actos de comunicación procesal y el carácter subsidiario de la citación edictal, que se resume en la sentencia de 16 de julio de 2009 :

"En síntesis, hemos subrayado desde la STC 9/1981, de 31 de marzo , F. 6, la trascendental importancia que posee la correcta constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho de defensa que asiste a las partes. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. Por ello, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso ( STC 186/2007, de 10 de septiembre , F. 2 y las allí citadas).

A esos efectos, este Tribunal ha destacado que pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, por lo que el emplazamiento edictal constituye un remedio último de carácter supletorio y excepcional, que requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios y la convicción del órgano judicial de que, al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal (por todas, SSTC 306/2006, de 23 de octubre, F. 2 ; 163/2007, de 2 de julio, F. 2 ; 78/2008, de 7 de julio , F. 2). En esta última Sentencia destacábamos que para el cumplimiento de ese deber, el Tribunal debe agotar las posibilidades, por los medios que racionalmente se le ofrezcan, y, en todo caso «habrá de dirigirse a aquellos organismos oficiales y registros públicos que por su naturaleza sea previsible que dispongan de datos efectivos para la localización de la parte. Exigencia esta última que este Tribunal Constitucional hizo ya efectiva a propósito de procesos civiles sustanciados con la (Ley de Enjuiciamiento Civil: LECiv 1881), en la que no se preveía nada en tal sentido (entre otras, SSTC 100/1997, de 20 de mayo, F. 3 ; 158/2001, de 2 de julio, F. 3 ; 304/2006, de 23 de octubre , F. 3) y ha seguido proclamándolo también en relación con los arts. 155 y 156 LECiv/2000 , donde se especifican algunas de esas fuentes de búsqueda para alcanzar el emplazamiento personal de la parte ( SSTC 138/2003, de 14 de julio, F. 3 ; 223/2007, de 22 de octubre, F. 3 ; y 231/2007, de 5 de noviembre , F. 3)».

De las anteriores exigencias se desprende que la falta o la deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), salvo que la situación de incomunicación procesal sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia. Si bien es necesario precisar que la posible negligencia imputable a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja ha de estar acreditado fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, «pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega» (por todas, SSTC 268/2000, de 13 de noviembre, F. 4 ; 186/2007, de 10 de septiembre, F. 2 ; 78/2008, de 7 de julio , F. 3)".

El carácter supletorio y residual de la citación edictal constituye también doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que en sentencia de 3 de marzo de 2011 , señala:

"A) No cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación ( SSTS 19 de febrero de 1998, PR n.º 497/1997 , 30 de junio de 2010 , PR n.º 55/2004 , 25 de noviembre de 2010 , PR n.º 9/2005 ).

La STS de 4 de marzo de 2005, RC n.º 3857/1998 resume la doctrina en esta materia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en los aspectos que ahora interesan, en los siguientes términos: a) para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión es exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal y para atender a este fin es un instrumento esencial el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, ya que solo así cabe garantizar los principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio ( SSTC 268/2000, de 13 de noviembre , 34/2001, de 12 de febrero , 99/2003, de 3 de junio ), b) para lograr la plena efectividad del derecho de defensa, el artículo 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento, citación, o notificación personal de los demandados, que es el medio normal de comunicación, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante ( SSTC 216/2002, de 25 de noviembre , 99/2003, de 2 de junio , 19/2004, de 23 de febrero ), c) el emplazamiento por edictos tiene carácter estrictamente subsidiario ( STC 6/2003, de 20 de enero ) es supletorio y excepcional ( STC 185/2001, de 17 de septiembre ) y requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios y la convicción del órgano judicial de que, al ser desconocido el domicilio e ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal ( SSTC 216/2002, de 25 de noviembre , 220/2002, de 25 noviembre , 67/2003, de 9 de abril , 138/2003, de 14 de julio , 181/2003, de 20 de octubre , 191/2003, de 27 de octubre , 162/2004, de 4 de octubre , 225/2004, de 29 de noviembre , 61/2010 de 18 de octubre ), d) la exigencia del agotamiento anteriormente expresado se refiere tanto al tribunal -los órganos judiciales deben agotar las posibilidades razonables de dar a conocer al demandado la existencia del proceso- como al demandante -a quien le afecta un deber de colaboración con el órgano judicial, facilitando los datos de posible localización del demandado ( SSTC 134/1995, de 25 de septiembre ; 268/2000, de 13 de octubre , 42/2001, de 12 de febrero , 87/2002, de 22 de abril ), aunque no es precisa una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los personados en el proceso ( SSTC 268/2000, de 13 de noviembre , 18/2002, de 28 de enero ), e) para que quepa denunciar la práctica indebida del emplazamiento por edictos es preciso que se haya producido una indefensión efectiva o material, no formal ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo , 197/1999, de 25 de octubre , 162/2002, de 16 de septiembre , 6/2003, de 20 de enero ); y no hay tal indefensión si, teniendo presentes las circunstancias del caso, el interesado tuvo o pudo haber tenido, empleando una mínima diligencia, un conocimiento extrajudicial de la pendencia del pleito en un momento procesal todavía oportuno para personarse y actuar en él en defensa de sus derechos e intereses ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo , 77/2001, de 26 de marzo , 36/2001, de 12 de febrero , 87/2002, de 24 de abril , 6/2003, de 20 de enero , 44/2003, de 3 de marzo , 90/2003, de 19 de mayo , 99/2003, de 2 de junio , 181/2003, de 20 de octubre ), f) la carga de la prueba del conocimiento extra procesal del proceso corresponde a quien lo alega ( STC 26/1999, de 8 de marzo ), pues no se puede exigir a quién aduce la indefensión probar su propia diligencia, dado que existe en principio una presunción de desconocimiento del pleito ( STC 126/1999, de 28 junio ) y la prueba ha de ser fehaciente ( SSTC 70/1998, de 30 de marzo , 122/1998, de 15 de junio , 26/1999, de 8 de marzo ), y aunque la exigencia de prueba suficiente no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones ( STC 102/2003, de 2 de junio ) y que basta que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable la concurrencia del conocimiento o de poderse haber tenido empleando un mínimo de diligencia ( SSTC 86/1997 , 113/1998 , 26/1999 ), sin embargo no puede presumirse el conocimiento extrajudicial por meras conjeturas, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 161/1998, de 14 de julio , 219/1999, de 29 de noviembre , 99/2003, de 2 de junio ; y 102/2003, de 2 de junio ).

De acuerdo con estos criterios, la jurisprudencia de esta Sala en atención a la norma del artículo. 24.1 CE -que veda cualquier forma de indefensión- ha venido otorgando relevancia a la circunstancias de que no se intentara el acto de comunicación en un domicilio que podía conocerse mediante el empleo de una normal diligencia ( SSTS de 3 de octubre de 1995 , 15 de abril de 1996 , 26 de febrero de 2002 ySSTC 186/1991, de 3 de octubre , 301/1993, de 21 de octubre , 15/1996, de 30 de enero , 42/2001 , de 12 de febrero).

B) Esta doctrina se ajusta a las exigencias del artículo 156 LEC . Este precepto, en concordancia con el artículo 164 LEC , impone la práctica de diligencias de averiguación del domicilio del demandado cuando el demandante alega su desconocimiento, contempla sin limitaciones la posibilidad de que el órgano judicial se dirija a entidades públicas y privadas y limita la comunicación mediante edictos a los supuestos en los que resultaren infructuosas las averiguaciones. La razón de las exigencias impuestas por la LEC a los actos de comunicación está en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia del proceso para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle ( STS de 25 de junio de 2008, RC n.º 1599/2001 ), pues la indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción ( SSTC 64/1986, de 21 de mayo ; 98/1987, de 10 de junio ; 26/1993, de 25 de enero ; 1101/2001, de 23 de abril ; 143/2001, de 14 de junio , etc.).

Los criterios expuestos se ajustan a la noción de «proceso equitativo», a que se refiere el TEDH, garantizada por el artículo 6.1 del Convenio, que integra el respeto a la igualdad de medios de defensa que, en materia civil, implica principalmente la obligación de ofrecer a cada parte una posibilidad razonable de presentar su causa, por lo que corresponde a las autoridades nacionales velar, en cada caso, por el respeto de las condiciones de un proceso equitativo ( SSTEDH 27 de octubre de 1993, caso Dombo Beheer B.V. contra Países Bajos , 29 de mayo de 1997, caso Georgiadis contra Grecia , 6 de octubre de 2009, caso Almeida Santos contra Portugal )".

En el presente supuesto, interpuesta demanda contra los ignorados herederos de Dª. Mónica , el emplazamiento de los mismos se intentó, directamente, mediante edictos publicados en el tablón de anuncios del Juzgado, sin que se hiciera ninguna actuación tendente a la averiguación de la existencia de posibles herederos. La prueba practicada en esta alzada pone de manifiesto que no era difícil tener conocimiento de la existencia de familiares de la finada. Así resulta, en particular, de la declaración prestada por Dª. María Virtudes , quien fue hasta hace tres años Vicecónsul de Italia en la Isla de Ibiza, que se hizo cargo de las gestiones derivadas de la defunción, poniéndose en contacto con los familiares de la difunta, en particular, con Eulalia , lo que resulta también de los documentos que se aportan con el escrito de interposición del recurso. Es a través de esa parte de la familia como el apelante ha tenido conocimiento del procedimiento, de la sentencia dictada en primera instancia, tal y como resulta de la declaración prestada por D. Jose Miguel . Tratándose de una ciudadana de nacionalidad italiana residente en la Isla de Ibiza, una actuación diligente exigía dirigirse al Consulado de Italia para comprobar si se tenía conocimiento de la existencia de familiares de la finada, como así ocurría, quienes podrían tener interés en el procedimiento que se instaba.

Es por todo lo anterior que procede la estimación del recurso de apelación y la declaración de la nulidad del procedimiento desde el momento posterior a la admisión de al demanda, debiendo procederse a un nuevo emplazamiento de los herederos de Dª. Mónica y continuar el mismo en todos sus trámites hasta dictar nueva sentencia.

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Ovidio contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Eivissa en los autos de juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, que se deja sin efecto.

Se declara la nulidad del procedimiento debiendo retrotraerse las actuaciones al momento posterior a la admisión de la demanda, debiendo procederse a un nuevo emplazamiento de los demandados, siguiendo el procedimiento sus trámites hasta dictar nueva sentencia.

No se hace mención a las costas causadas en esta instancia, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.