Sentencia Civil Nº 419/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 538/2010 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00419/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 538/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintisiete de julio de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1375/2008 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante CARVACER, S.L. , representada por el Procurador D. David García Riquelme, y de otra, como apelado GALP COMERCIALIZACION OIL ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, sobre resolución de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que DESESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de la mercantil Carvacer S.L. debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada Esso Española SA (actualmente Galp Comercialización Oil España S.L.), de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento. Se imponen las costas procesales causadas a la demandante."

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CARVACER, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 21 de diciembre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia que no lo ha sido por acumulación de asuntos.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por el Procurador Don David García Riquelme, en la representación acreditada de la mercantil CARVACER, S.L., contra la también mercantil ESSO ESPAÑOLA, S.A., ejercitando la acción de resolución del contrato de cesión de derecho de superficie suscrito por las partes el 24 de Agosto de 2.000, por incumplimiento del mismo por parte de la demandada, con base en el artículo 1.124 del Código Civil , condenándola a la devolución del terreno objeto del contrato con todo lo construido sobre el mismo, así como a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados; pretensión a la que se opuso la demandada, ESSO ESPAÑOLA, S.A., aduciendo que el incumplimiento aducido por la actora solo a ella es imputable.

Frente a la sentencia de instancia, que desestimo la demanda, por considerar que el impago del IBI en que se basa la resolución no constituye un incumplimiento con entidad bastante para dar lugar a la resolución del contrato, se alza CARVACER, S.L., formulando el presente recurso en el que aduce, como primer motivo de apelación, error en la interpretación de la cláusula novena de la escritura de constitución del derecho de superficie suscrito entre las partes, pacto que no es más que una reiteración innecesario, por cuanto por mandato legal, el superficiario es el obligado al pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, formando esta obligación parte indisociable de la relación contractual existente entre cedente y cesionario por las consecuencias que para la finca pueda tener el impago o defectuoso pago del IBI, al existir una afección real de dicho inmueble a posteriores liquidaciones. El segundo motivo del recurso, se cuestiona la valoración que del impago del IBI lleva a cabo la sentencia de instancia, entendiendo que la misma vulnera lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , insistiendo en la repercusión que el impago puede tener para la finca. Tras señalar la equiparación entre el derecho de superficie temporal y el arrendamiento, invocando al efecto el artículo 1.655.2 del Código Civil , así como las SSTS. de 12 de Enero de 2.007 y 25 de Septiembre de 2.008 , en cuanto consideran el IBI como una cantidad asimilada a la renta con entidad bastante para dar lugar a la resolución del contrato, señalando que la demandada adeuda el impuesto correspondiente a 2.008 -aportado en el acto del juicio-, 2.009 y 2.010 -acompañados con su escrito de formalización del recurso-. El último de los motivos de apelación hace referencia a la condena en costas, al entender que es de aplicación al caso el artículo 394.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en consideración a las serias dudas de hecho y de derecho concurrentes en el caso. Concluye su recurso solicitando se dicte nueva sentencia que, estimando la apelación, revoque la de instancia, con imposición de costas a la parte apelada.

SEGUNDO.- Del examen de los motivos de apelación aducidos por CARVACER, S.L., ha de convenirse que la cuestión que se plantea en el presente recurso es estrictamente jurídica y se circunscribe a establecer la trascendencia del incumplimiento aducido por la demandante.

Consta en autos que el 24 de Agosto de 2.000, ante el Notario de Alcobendas, Don Fulgencio A. Sosa Galván, CARVACER, S.L. y ESSO ESPAÑOLA, S.A., suscribieron contrato de constitución de un derecho real de superficie sobre la finca nº 6 del Sector SP-7 del Plan General de Ordenación Urbana de Benalmádena (Málaga) PARCELA IC INDUSTRIAL Y COMERCIAL, de 1.380 metros cuadrados, referencia catastral 7888402 UF5478N 0001, adquiriendo ESSO ESPAÑOLA, S.A. dicho derecho con la finalidad de establecer una estación de servicio, teniendo dicho derecho una duración de 15 años a contar desde el 24 de Agosto de 2.001, fijándose un canon fijo anual de 28.047,23 euros, IVA no incluido, el que se abonó, en su integridad - 420.708,47 euros por los 15 años-, anticipadamente, más un canon variable de 0,015 euros, más IVA., por cada litro de combustible o carburante vendido en la estación de servicio, el que será abonado a la finalización del año natural, incrementándose, cada año en función del correspondiente IPC. En la cláusula novena, bajo la rúbrica "GASTOS E IMPUESTOS", se estableció que "Cada parte correrá con los propios con arreglo a la Ley".

También ha quedado acreditado que girados por el Ayuntamiento de Benalmádena (Málaga), los recibos de 2.003, 2.004 y 2.005, del Impuesto Sobre Bienes Inmuebles, correspondiente a la parcela antes descrita, CARVACER, S.L., a cuyo nombre se expidieron, lo comunicó a ESSO ESPAÑOLA, S.A., no abonándose tales recibos, lo que dio lugar al inicio del correspondiente procedimiento de apremio que concluyó con el cargo en la cuenta de CARVACER, S.L. del importe de dichos recibos.

Tras no atenderse tampoco el recibo correspondiente a 2.007, el 8 de Febrero de 2.008, CARVACER, S.L., mediante burofax, comunico a ESSO ESPAÑOLA, S.A., la resolución del contrato suscrito entre las partes, por incumplimiento de la cláusula novena. El 13 de febrero del mismo año, ESSO ESPAÑOLA, S.A., procedió al abono de las cantidades debidas, pese a lo cual CARVACER, S.L., reiteró su decisión de dar por resuelto el contrato, presentando la demanda iniciadora de este proceso, el 22 de Julio de 2.008.

TERCERO.- Como pone de manifiesto la STS. de 23 de Mayo de 2.000 , con cita de de las de 29 de Febrero de 1.998 , 28 de Febrero de 1.999 , 16 de Abril de 1.991 , 8 de Febrero de 1.993 y 18 de Noviembre de 1994 , "el artículo 1.124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1996 , con cita de las de 24 de octubre de 1983 y 31 de diciembre de 1992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar".

En el mismo sentido, la STS. de 23 de Julio de 2.007 , dice:" Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren (...) las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de marzo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 , 22 de diciembre de 2006 , 3 de abril de 2007 y 21 de febrero de 2007 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el "incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida (...) la realización del fin del contrato (...) según los términos convenidos" ( STS de 15 de octubre de 2002 ). Esto ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2. b)), cuando se "priva sustancialmente" al contratante "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato", pues el incumplimiento tiene entonces carácter esencial si no es excusable, cosa que a su vez ocurre, según los Principios del Derecho Europeo de Contratos, cuando se debió a un impedimento fuera de control y no se podía suponer razonablemente que dicho impedimento hubiera sido previsto en el momento de la conclusión del contrato ni tampoco que se hubieran evitado o superado el impedimento o sus consecuencias (art. 8.108)".

Aplicando anterior doctrina al caso de autos, hemos de coincidir con el Juzgador de instancia, que el incumplimiento aducido por CARVACER, S.L., carece de relevancia para decretar la resolución del contrato que dicha parte propugna y ello no solo por la entidad económica del mismo, en relación con el canon anual del derecho de superficie cuya resolución se pretende, sino por la facilidad con la que CARVACER, S.L., podía haber solventado el problema, ya que siendo ESSO ESPAÑOLA, S.A., en su condición de titular de un derecho real de superficie, quien, conforme a lo establecido en el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 2/2.004, de 5 de marzo , le corresponde hacer frente al Impuesto sobre Bienes Inmuebles, al constituir dicho derecho el hecho imponible del impuesto con exclusión del derecho de propiedad, hubiera bastado con que CARVACER, S.L., al recibir la notificación del impuesto, justificara la constitución de tan citado derecho real de superficie e instara que el mismo se girase a nombre de quien es titular del derecho que constituye el hecho imponible de tan citado impuesto, actuación mucho más razonable y proporcionada que la llevada a cabo por la demandante y con la que se habría potenciado la trasparencia fiscal de la operación que en su día llevaron a cabo los litigantes.

Hemos de añadir, a fin de dar cumplida respuesta a las alegaciones de la apelante, que el hecho de que CARVACER, S.L., resolviera unilateralmente el contrato, carece de relevancia cuando la contraparte, como es el caso, se opone a dicha resolución, pues en ese caso, deben ser los Tribunales quienes declaren si tal resolución es procedente, por existir causa bastante que la justifique, y como quiera que no se considera justificada la resolución pretendida, la misma no se ha producido, sin que el requerimiento en su día producido, impida el posterior cumplimiento de la obligación de pago del impuesto, pues ello solo es imposible en el caso recogido en el artículo 1504 del Código civil , cumpliéndose los requisitos que en dicho precepto se establecen.

Por último, hemos de indicar que la aplicación analógica de la doctrina del Tribunal Supremo seguida en los supuesto de impago del IBI en los arrendamientos urbanos, es inaplicable al caso, en primer lugar porque en los arrendamientos el sujeto pasivo del IBI es el propietario del inmueble arrendado, y aquí, como ya se ha dicho, lo es el titular del derecho real de superficie, cuya existencia no se ha puesto en conocimiento de la Administración, obligación que tanto compete al titular del derecho real como a quien antes de su constitución, era sujeto pasivo del impuesto en su condición de propietario del inmueble. En segundo lugar, porque en la hipótesis de que se aplicara la doctrina invocada, la acción tampoco hubiera prosperado, pues es un hecho incuestionable que, a la fecha de la interposición de la demanda, las cantidades que había abonado CARVACER, S.L., como consecuencia del impuesto, le fueron reintegradas por ESSO ESPAÑOLA, S.A., es decir en dicho momento, nada se debía, circunstancia que, aplicando la normativa arrendaticia, hubiera hecho imposible la resolución pretendida.

La conclusión de cuanto se ha expuesto, no puede ser otra que la desestimación los dos primeros motivos de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- También cuestiona la apelante la condena en costas, abogando por la aplicación de la facultad que al Juzgador confiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dice la STS. de 9 de Junio de 2.006 , que si bien está referida al artículo 523 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , es de plena aplicación al artículo 394 de la vigente Ley, que el principio del vencimiento objetivo "representado en la fórmula latina "victus victori" ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 , 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad.= El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado".

En el caso de autos, tras los razonamientos llevados a cabo en anteriores fundamentos jurídicos, es patente que la pretensión resolutoria formulada por CARVACER, S.L. y la importante indemnización por daños y perjuicios pretendida, eran inaceptables, situación en la que la aplicación de la facultad establecida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es totalmente improcedente, lo que obliga a desestimar este último motivo de apelación.

QUINTO.- La desestimación del presente recurso comporta la imposición, a la apelante, de las costas causadas en esta alzada, tal y como establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Conforme establece el ordinal 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2.009 de 3 de Noviembre , procede disponer la pérdida del depósito en su día constituido por la parte apelante.

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Don David García Riquelme, en la representación acreditada de la mercantil CARVACER, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 15 de Marzo de 2.010 , en el juicio ordinario de referencia, debemos confirmar y confirmamos referida resolución; todo ello con imposición, a la apelante, de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito en su día constituido para interponer el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que podrá formularse recurso de casación que podrá prepararse ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.