Sentencia Civil Nº 419/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 278/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00419/2012

Fecha: 26 DE JULIO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 278/2011

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante-Demandada: Dª Custodia

PROCURADOR: D. NICOLÁS ÁLVAREZ REAL

Apelado-Demandante: D. Daniel

PROCURADOR: Dª ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ

Autos: 1693/2008 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 59 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a veintiséis de julio de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1693/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 278/2011, en los que aparece como parte apelante Dª Custodia , representada por el Procurador D. NICOLÁS ÁLVAREZ REAL, y como apelado D. Daniel , representado por la Procuradora Dª ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1693/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 59 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª María Victoria Balseiro Diéguez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de Madrid se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2011 , siendo su FALLO del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Afonso Rodríguez en representación de D. Daniel debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada Dª Custodia representada en las presentes actuaciones por el Procurador Sr. ÁLVAREZ REAL a que abone al demandante la cantidad reclamada de OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA EUROS (8.540'00), que, desde la fecha de la demanda hasta su completo pago habrá de incrementarse mediante la aplicación de los intereses legales correspondientes, que, desde la fecha de la presente sentencia, serán los previstos en el art. 576 de la LECv., CONDENANDO igualmente a dicha demandada al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento en esta sentencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. NICOLÁS ÁLVAREZ REAL, dándole traslado del mismo a la parte demandante, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Custodia alega omisión de valoración del informe pericial de la Arquitecto Técnico Dª Adela aportado a los autos y que detallaba defectos recogidos en el reportaje fotográfico, base de la contestación a la demanda. Reproduce su criterio sobre el estado de la construcción a 22 Febrero 2008 y cita el informe del perito de designación judicial para concluir afirmando la evidencia de los defectos de ejecución sin necesidad de consideraciones periciales de ningún tipo por el simple examen de las fotografías. Además fueron subsanadas por D. Teodulfo en parte. Añade el retraso en la ejecución que debería haberse terminado el 15 Octubre 2007, lo que acredita también por aquellas fotografías de Febrero 2008; si bien no se determinaba la cuantía de la penalización, puede establecerse moderando el importe reclamado de contrario, según se interesó en la contestación a la demanda. Finalmente se refiere al sobreprecio, pues la perito Dª Adela informó sobre una superficie de 378 m2 y no de 433 m2 según el contrato, por lo que el precio debe ajustarse a la superficie real de unidad de medida. En todo caso entiende como valor de obra, 12.677 € más impuestos, teniéndose en cuenta que parte de los materiales (1.411,95 €) fueron abonados por la apelante y debían restarse de la cantidad reclamada de contrario.

SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis, la controversia se centra en la valoración del informe de Dª Adela sobre

defectos de ejecución de la obra de la cubierta o tejado de las cuadras en la finca DIRECCION000 de Valderrodezno según contrato de 5 Julio 2007, primero de los dos celebrados y a cuyo contenido se contrae el pleito. La sentencia apelada recoge las respectivas posiciones de demandante y demandada y en su Fundamento de Derecho SEGUNDO puntualiza las tres cuestiones a saber: defectos en la obra, retraso en su ejecución y exceso en el precio, que ahora se reproducen. Como argumenta la Sra. Juez de instancia se opone, en definitiva, la excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite admipleti contractus), excepción de amplísimo tratamiento jurisprudencial. No es necesario insistir en las características de esta figura, pero sí puntualizar su forma de planteamiento y consecuencias de la misma. Esta misma Sección 25ª en Sentencia de 17 Enero 2012 , refiriéndose a temas de deficiencias, retrasos con penalizaciones y sobrecostes, reseñaba y aplicaba el particular de otra sentencia anterior también de esta Sección 25ª de 10 de Mayo de 2011 sobre esta exceptio, del siguiente tenor: "En cuanto a la primera de las excepciones, para que pueda liberar al obligado al pago sin que éste se vea forzado a hacer valer el defectuoso cumplimiento mediante reconvención, exige en aquél tal gravedad que convierta la prestación realizada en inservible, frustrando la finalidad económica del contrato hasta aparejarlo al incumplimiento pleno, y capaz por ello de producir la resolución del negocio en el marco de las facultades conferidas por el artículo 1.124 CC . Se trataría en ese caso de oponer un hecho extintivo de la obligación cuya prueba impide al demandante obtener la contraprestación convenida. En caso de no ser así, cuando el cumplimiento defectuoso no llega a ser grave o afecta a elementos accesorios permitiendo la utilidad de la prestación en mayor o menor medida, el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 CC , y no de excepción alguna, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario, sino únicamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento judicial que los determine.". Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, la excepción de contrato defectuosamente cumplido necesita para su apreciación que se ejercite la correspondiente reconvención para así declarar qué defectos, retrasos o sobrecostes deben, si fuere el caso, estimarse. No se hizo así y como no se reconvino, la pretensión de que unos defectos, retrasos o sobrecostes se reconozcan con efecto extintivo del derecho reclamado de contrario es improsperable porque falta que se ejercite la acción en toda la extensión que para estos supuestos previene el art. 406 LEC .

TERCERO.- De todas formas, la sentencia apelada sí considera el informe de Dª Adela que la recurrente entiende omitido, porque cuando se alude a los defectos allí denunciados se hace remisión a las explicaciones del perito de designación judicial de manera que se valora, pero no en el sentido que pretende la apelante, quien por otra parte no pretende ("no pretendemos") que el informe de Dª Adela tenga un plus de valor sobre el otro. Como sí está valorado no se puede sustituir el proceso de valoración del juzgador a quo, muy detallado y motivado, por un criterio de "a simple vista" o evidencias "sin necesidad de consideraciones periciales de ningún tipo", cuando precisamente la práctica totalidad del recurso se refiere al informe de Dª Adela , informe que además en su función de medio probatorio tampoco se ratificó, aclaró y amplió por las razones de índole procesal finalmente resueltas en el Auto de la Sala de 17 noviembre 2011 a cuyo contenido ha de estarse. Todo lo anterior a propósito de la necesidad de una reconvención en apoyo de la exceptio alegada en la contestación a la demanda engloba cualquier valoración de otros medios probatorios como sucede respecto a la declaración testifical de D. Teodulfo , cuya valoración está puntualmente recogida en sentencia en relación con la pericial del perito de designación judicial, D. Carlos Daniel , de cuyo informe se discrepa pero sin ofrecer otras soluciones técnicas a reserva de la remisión al citado informe de Dª Adela sobre defectos que serían la base de la repetida excepción con lo que se vuelve al mismo punto de partida de necesidad de reconvención que no se ha planteado. Como el problema del retraso y la moderación de una penalización que en cualquier caso ni se determinó en el contrato y del sobreprecio por razón de unidades de medida, son cuestiones insertas en aquella no ejercitada reconvención, únicamente queda planteada la pretensión relativa a los materiales que serían suministrados por el constructor. Lo que sucede es que este punto, al contestarse en la demanda (HECHO QUINTO) se expone la firma del nuevo contrato en el que se acordaría que el material en todo o en parte correría por cuenta de la propiedad. A continuación relata la retirada de material (docs. 13 a 16). Conforme a su exposición se trataría del contrato fechado el 19 de Diciembre 2007 (en su exponendo III el suministro de materiales es por parte del constructor) y con independencia de que ese extremo pertenecería al segundo contrato, no al aquí controvertido, hay que hacer notar: primero, que cuando en el SEXTO se expresa la renuncia a reclamar diferencias no por ello deja de necesitarse la declaración que determine la cuantificación de unos defectos; segundo, que al final de su F.D. II se vuelve a exponer un precio del valor con depreciaciones y minoración de importes de materiales (los docs. 13 a 16) con el resultado de que el crédito ha quedado absorbido. Es decir, se está realizando una suerte de compensación, pero al igual que lo aplicado a la exceptio ya examinada, cualquier compensación debe instarse por el mismo cauce de la reconvención adecuado a lo que sería una compensación judicial, procediendo por lo expuesto la desestimación del recurso.

CUARTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Custodia contra la sentencia de 24 Enero 2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de Madrid dictada en procedimiento 1693/08, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.