Sentencia Civil Nº 419/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 465/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00419/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 465/12

Asunto: VERBAL 363/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA MAGISTRADA

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.419

En Pontevedra a veinticuatro de julio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 363/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 465/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: CONSTRUCCIONES FRIEIRO SL, representado por el Procurador D. PEDRO A BARRAL VIDAL, y asistido por el Letrado D. CELESTINO BARROS PENA, y como parte apelado-demandado: D. Mauricio , representado por el Procurador D. ELENA MONTANS ARGÜELLO, y asistido por el Letrado D. RAFAEL PEREZ FALCON, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 12 marzo 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Freirio SL contra don Mauricio , y en consecuencia, se condena al demandado a abonar a la entidad demandante la cantidad de mil quinientos cinco euros con veintinueve céntimos (1505,29 ?)."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Construcciones Frieiro SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso por la apelante Construcciones Frieiro SL.-De la inexistencia de reconvención.- En virtud del precedente recurso por dicha apelante se pretende la revocación de la Sentencia de instancia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 363/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis que estimó parcialmente la demanda por ella presentada contra el Sr. Mauricio para el cobro del importe derivado de la realización de determinadas partidas de obra, aduciendo que se le ha causado indefensión por cuanto la alegación de contrato defectuosamente cumplido implica una compensación no tramitada con los requisitos previstos en el art. 438 de la LEC lo implica una reconvención tácita inadmisible.

Ciertamente, en la sentencia de instancia se examina una posible compensación que, ha sido alegada por el demandado ya en el proceso monitorio previo como excepción de contrato defectuosamente cumplida a modo de compensación judicial, pero sin que se haya formulado reconvención, ni se diera el trámite del art. 408 y 438 LEC . Lo que la parte demanda alega es la excepción de "non rite adimpleti contractus", o incumplimiento parcial o defectuoso, dada la existencia de defectos en la ejecución de las obras o incumplimientos parciales, y en estos casos, la jurisprudencia admite que se reduzca el precio pactado en el valor del coste de las obras mal ejecutadas o que no se han ejecutado figurando en lo pactado. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

Lo expresado viene al caso porque, si bien el demandado planteó su pretensión absolutoria como incumplimiento de la obligación por parte del actor, en realidad lo hace aduciendo un cumplimiento defectuoso que le ha generado perjuicios, lo cual, en su caso, daría lugar a compensar el crédito en función del valor del daño sufrido por la deficiente actuación de la demandante, pero no a extinguir el crédito, salvo que fuese de tal entidad que se equiparara al incumplimiento total (que ya no se analizará porque no ha sido controvertido en esta alzada). Es mas, la alegación de contrato defectuosamente cumplido conlleva una reducción del precio reclamado a modo de compensación o saldo liquidatorio como resulta reiterada Jurisprudencia ( STS 21-III- 03 , 7-III-00 ; 22-X-97 ) en razón de lo prevenido en el art. 1101 CC y en relación al art. 1195 y ss del mismo texto legal , pues no puede desconocerse que, en este caso, sin duda ambas partes resultan recíprocamente acreedoras y deudoras en relación al objeto del contrato, que no por obligaciones distintas como lo es en puridad exigible por el art. 1195 CC .

En tal situación en que puede operar una compensación judicial con la cantidad reclamada no se considera necesaria la interposición de una demanda reconvencional, siempre que no se solicite un hipotético resultado de saldo superior a favor del demandado y a abonar por el actor, que del contexto de la contestación oral no se desprende. Por tanto, estas excepciones se estima que no precisan de demanda reconvencional, y se trata de alegación de defectos de los trabajos realizados que, de ser apreciados darían lugar a una rebaja en la cuantía de la pretensión actora en virtud de la denominada compensación judicial, que además la parte actora conocía iba a ser alegada habida cuenta de la oposición al juicio monitorio previo, y que no intentó rebatir pidiendo la palabra en el acto de la vista que permitió expresamente continuara para proposición de prueba, lo que motiva asimismo que no habiendo formalizado protesta o queja alguna en tal sentido en la instancia queda vetada su alegación en esta alzada por virtud de lo dispuesto en el art. 459 de la LEC cuando dispone que " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello."

SEGUNDO.- De la excepción de contrato defectuosamente cumplido.- En segundo lugar denuncia error en la valoración de la prueba toda vez que no se han tenido en cuenta las declaraciones prestadas por sus testigos evitando la inclusión en la cifra reconocida por la ejecución de la cubierta del IVA así como de la obra de la cubierta se realizó correctamente del mismo modo que no procede descuento alguno por la realización de los tabiques.

La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Ahora bien, esta alegación esto es, cuando lo omitido o defectuosamente ejecutado no justifique el ejercicio de la acción resolutoria, el empleo de este instrumento de defensa no resulta admisible y sólo se permite el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoria que ha exige la necesaria suplicación mediante el ejercicio de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras.

Aduce el apelante que partiendo y aceptando que la obra de la cubierta ascendió a 7.647,9 euros a esta cantidad se le debe sumar el IVA por importe de 1.376,62 euros, no existiendo en tal caso más que una cantidad a favor del demandado de 975,48 euros y no de 2.352,1 euros.

El motivo no puede ser acogido en esta alzada toda vez que resulta una cuestión nueva en esta alzada, el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria. A mayor abundamiento nada cabe deducir del albarán que contiene la entrega a cuenta a propósito de si contiene o no el IVA puesto que guarda silencio sobre ello y ninguna conclusión, en un sentido y otro cabe extraer al respecto.

Por otra parte la existencia que se aduce mezclado con el anterior, sin la debida separación y por tanto en una defectuosa técnica procesal, el letrado recurrente alude a la correcta ejecución del trabajo en la cubierta, así como que cualquier decisión al respecto se tomaba por el demandado como delineante y su padre carpintero. Tales argumentos no vienen a contradecir ni desvirtuar los correctos razonamientos de la juzgadora a quo que efectivamente lo reconoce, aunque previamente se produjeron filtraciones que fueron reparadas por la actora, de ahí que no constituye gravamen dicha afirmación para la actora y por tanto no tiene motivo para recurrir, otra cosa será la liquidación de lo debido, que se analizará con la partida descontada de desplome de la pared.

CUARTO.- Recurso de Mauricio .- Se cuestiona la valoración de la prueba practicada en la instancia en relación a la partida relativa a desplome de la pared que se descuenta de la totalidad de lo debido el importe de la partida de yeso que hubo de colocarse para evitar el defecto por encima de lo que en otro caso sería necesario y,5 euros de más por metro cuadrado, esto es, de 487,76 euros

La juzgadora a quo considero que "Por lo que se refiere a la construcción de las paredes, según manifestaciones de la parte demandada una de las paredes ejecutadas presentaba un desplome de unos 5 centímetros. Esta pared, seqún reconocieron ambas partes en la prueba de interrogatorio, fue reparada por Construcciones Frieiro S. L. mediante la aplicación de mortero. Esta circunstancia resultó corroborada por don Carlos Jesús , que declaró en el juicio a instancias de la parte demandada.

De la declaración testifical de don Juan Miguel , que fue quien efectúo las labores de enyesado de las paredes, las restantes paredes también presentaban desplomes de entre 2 y 3 centímetros.

Esta afirmación resulta coherente con lo manifestado por don Arturo , quien declaró en el acto del juicio como testigo- perito por poseer la cualificación de Arquitecto Técnico, y manifestó que en una pared de dos metros de altura como la que nos ocupa no cabría la posibilidad de arreglar el defecto del desplome si este fuese superior a tres metros. De aquí se deduce que sí cabría la posibilidad de que se solucione el defecto mediante la aplicación del yeso cuando el desplome es de 2 ó 3 centímetros como ocurre en este caso.

Aunque es cierto que tanto don Conrado , como don Evelio , como don Carlos Jesús , que declararon en el acto del juicio a instancia de la parte actora manifestaron que tal desplome no podía solucionarse mediante la aplicación de yeso, hay que tener en cuenta a la hora de valorar sus manifestaciones que ninguno de ellos tiene cualificación profesional de arquitecto técnico y que todos ellos trabajan para Construcciones Frieiro SL e intervinieron en las obras de construcción de las paredes. Finalmente hay que destacar que en la actualidad todas las paredes han sido reparadas mediante la aplicación de yeso, así resulta de la declaración testifical de D. Juan Miguel ."

Dicho razonamiento se presenta a este tribunal correcto y ajustado a la prueba practicada, de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En este sentido no resulta de lo actuado credibilidad del Sr. Arturo en cuanto jefe de obra de la parte actora a quien interesa la defensa de su trabajo como bien hecho, en tanto que el testigo Sr. Juan Miguel , que no mantiene ya relación laboral con el demandado y ha cobrado por su trabajo, no presenta tacha alguna en orden a su fiabilidad cuando declara que efectivamente hubo de emplear más yeso por el desplome de las paredes. Pero es más, resulta de su declaración, Sr. Arturo que efectivamente considera que el costo de 1,5 euros es un sobrepreciso justo y que el desplome de 2 ó 3 cms podría corregirse con el yeso.

El cálculo de la cantidad que se realiza para efectuar un descuento de la cantidad debida se encuentra perfectamente acreditada a través de la declaración del Sr. Juan Miguel desplome de 2 ó 3 cms. Que arregló con yeso, echando más material, a lo mejor tres palés más de material- en relación también a la unidad de medida que obra en la documental existente en autos.

No resulta tampoco acogible el Recurso del Sr. Mauricio en orden a computar los metros de yeso que se colocaron a mayores en los paramentos considerando ambas caras, no una sola toda vez que el Sr. Juan Miguel no fue interrogado sobre dicho aspecto, pero aún así habría de tenerse en cuenta que al menos uno de los paramentos sí fue reparado con mortero de la parte actora, y que por ello habría de descontarse, de ahí que los cálculos de rebaja del precio que obran en la instancia se consideren correctos y ajustados a las circunstancias del caso para la rebaja del precio que restaba por pagar.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Construcciones Frieiro SL representada por la Procuradora Dª Isabel Castro Rivas y el formulado por D. Mauricio representado por la Procuradora Dª Elena Montáns Argüello contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 363/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis la debo confirmar y la confirmo con imposición de las costas a los apelantes.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.