Sentencia Civil Nº 419/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 250/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 250 ( C 29 ) 13.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 234 / 12.

JUZGADO DE MARCA COMUNITARIA n.º 1.

SENTENCIA NÚM. 419/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de octubre del año dos mil trece.

El Tribunal de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios, integrado por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado n.º 1 de Marca Comunitaria; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por EL CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACIÓN DE ORIGEN PROTEGIDA 'QUESO TETILLA', apelante por tanto en esta alzada, representado/a por la Procuradora D.ª ESTHER PÉREZ HERNÁNDEZ, con la dirección del Letrado D. AITOR POMARES CABALLERO; siendo la parte apelada INDUSTRIAS LÁCTEAS MONTEVERDE, SA, representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL GUTIÉRREZ MARTÍN, con la dirección del Letrado D. MIGUEL GARCÍA GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado n.º 1 de Marca Comunitaria, se dictó Sentencia, de fecha 20 de marzo del 2013, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debop desestimar la demanda reconvencional interpuesta por INDUSTRIAS LACTEAS MONTEVERDE SA contra CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACION DE ORIGEN QUESO TETILLA

Las costas procesales derivadas de la reconvención se imponen a la actora reconvencional

Firme esta resolución, líbrese oficio a la Oficina de Armonización del Mercado Interior.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACION DE ORIGEN QUESO TETILLA contra INDUSTRIAS LACTEAS MONTEVERDE SA debo declarar:

1º) Que la comercialización por la demandada de los quesos identificados con el término 'Mamiella' supone una infracción de la Denominación de Origen Protegida 'Queso Tetilla'

2º) Que el uso del término 'TETILLA' por la demandada en las facturas relativas a la venta del queso 'Mamiella Tres Oscos' supone una infracción de la Denominación de Origen Protegida 'Queso Tetilla' y de la marca española nº 1.750.369

3º) La nulidad parcial de la marca española nº 2.385.865 'MAMIELLA TRES OSCOS' para ŽquesosŽ

Y debo condenar y condeno a la demandada a:

1º) A cesar en el uso del término 'Mamiella' en la comercialización del citado queso y en el uso del término 'TETILLA' en la facturación relativas a la venta del referido queso.

2º) A retirar del tráfico económico todos los embalajes, material publicitario o cualquier otro documento comercial en el que se hubiere materializado la infracción, así como a su eliminación u ocultación permanente de los quesos referidos

Las costas deberán ser asumidas por cada parte y las comunes por mitad

Firme esta resolución, librese oficio al Director General de la Oficina Española de Patentes y Marcas, con testimonio de la sentencia, a fin de que proceda a inscribir la nulidad parcial de la marca nº 2385865 'MAMIELLA TRES OSCOS', en relación a ŽqusosŽ en el Registro de Marcas, y a la publicación de la citada cancelación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / septiembre / 013, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del asunto y a permisos del magistrado ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio por parte de la actora, resolución del litigio en primera instancia y ámbito de la apelación.-

La parte demandante, EL CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACIÓN DE ORIGEN PROTEGIDA 'QUESO TETILLA' (en adelante, el CONSEJO), acude a la Jurisdicción española de la Marca Comunitaria ejercitando, acumuladamente, acciones por infracción de marca comunitaria y de marca española, de nulidad parcial y de caducidad de una marca nacional titularidad de la demandada, acciones por infracción de la Denominación de Origen Protegida (DOP) 'Queso Tetilla' y acciones por competencia desleal; todas ellas, fundadas, en esencia, en la comercialización de un queso, de forma cónica, llamado MAMIELLA, y por el uso del término TETILLA en la facturación, realizados por la mercantil demandada, que, a su vez, ha reconvenido de nulidad por la marca comunitaria tridimensional titularidad de aquélla.

La sentencia dictada en la primera instancia ha resuelto, muy en síntesis, lo siguiente:

a) Desestima la reconvención en que se pretendía la nulidad de una marca comunitaria tridimensional por inidoneidad del signo y por registro de mala fe.

b) En cuanto a la pretendida infracción de la DOP, considera que se ha producido por: 1º la utilización del término MAMIELLA en el queso comercializado por la demandada, ya que existe una identidad conceptual entre la palabra MAMIELLA y la palabra TETILLA, ambas referidas a quesos que presentan una 'proximidad visual externa evidente'; 2º la utilización del término TETILLA en la facturación de la sociedad demandada.

c) Que no existe infracción de la DOP por la comercialización de un queso con forma cónica por la mercantil demandada, ya que la DOP no protege la forma del queso sino que tiene por objeto la designación de un producto como originario de un lugar, sin que la parte demandante pueda irrogarse una exclusiva sobre dicha forma en la presentación de los quesos, pues se trata de una forma tradicional de elaboración del queso.

d) Que no existe la evocación de la DOP imputada en la demanda, ya que la evocación debería provenir del uso de una denominación semejante con aquélla, cosa que no sucede en el caso que nos ocupa.

e) Estima la acción por infracción de la marca nacional titularidad del CONSEJO por la utilización del término TETILLA en la facturación del queso objeto de la litis. No considera infracción de la marca comunitaria por inexistencia de riesgo de confusión.

f) Estima parcialmente la acción de nulidad de la marca española n.º 2.385.865 'MAMIELLA TRES OSCOS', por incompatibilidad con la DOP, al ser ésta prioritaria en el tiempo ( art. 14 del Reglamento (CE ) nº 510/2006 del Consejo, de 20 de marzo de 2006, sobre la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios), si bien limita la nulidad a la categoría de quesos sin que la extienda también, como pretendió la actora, a los productos lácteos.

En atención a los razonamientos anteriores, la resolución apelada efectúa los siguientes pronunciamientos declarativos y condenatorios:

a) Declara que la comercialización por parte de la demandada de qusos identificados con el término MAMIELLA infringe la DOP 'QUESO TETILLA' y, consecuentemente, condena a cesar en el uso de ese término en la comercialización del queso.

b) Declara que el uso del término TETILLA efectuado por la demandada en las facturas relativas a la venta del queso MAMIELLA TRES OSCOS infringe la citada DOP, así como la marca nacional titularidad de la demandante, y condena a retirarlo del tráfico.

c) Declara la nulidad parcial de la marca española n.º 2.385.865 'MAMIELLA TRES OSCOS' para quesos.

d) Desestima el resto de pretensiones deducidas en la demanda, así como la reconvención.

La sociedad demandada consiente la desestimación de su reconvención, así como la estimación parcial de la demanda.

Únicamente recurre la sentencia la otrora parte demandante, que reproduce tres pretensiones (y sus derivadas) no atendidas en la instancia; a saber:

1ª Que la comercialización del queso con forma cónica objeto de la litis supone infracción de la DOP QUESO TETILLA, de conformidad con el art. 13 del Reglamento 510 / 06, así como una conducta desleal;

2ª Que la comercialización del queso con forma cónica también infringe su marca comunitaria tridimensional n.º 9.265.109;

3ª Que la nulidad de la marca española titularidad de la demandada debe extenderse no solo a quesos sino también a productos lácteos.

SEGUNDO. La Denominación de Origen Protegida 'Queso Tetilla'. Actos de infracción alegados.-

La DOP 'Queso tetilla' aparece incluida en el Reglamento (CE) n.º 1107/96, de la Comisión, de 12 de junio de 1996 relativo al registro de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen con arreglo al procedimiento establecido en el art. 17 del Reglamento (CE ) n.º 2081 / 92 del Consejo; reglamento que tiene por objeto el registro y, por lo tanto, la protección a escala comunitaria, de una serie de denominaciones de origen reseñadas en su Anexo, entre las cuales se encuentra aquélla.

Esta DO fue inicialmente protegida en el territorio español en virtud de una Orden del año 1993, que ratificó el Reglamento de la misma y de su Consejo Regulador. De conformidad con el Reglamento de la Denominación de Origen 'Queso Tetilla' y de su Consejo Regulador (Órdenes de 18 de junio de 1993 y de 24 de noviembre de ese mismo año) ' quedan protegidos con la Denominación de Origen 'Queso Tetilla', los quesos, que reuniendo las características especificadas en este Reglamento, hayan cumplido en su producción, elaboración y maduración todos los requisitos exigidos en el mismo y en la legislación vigente' (art. 1). ' El ' Queso Tetilla' es el obtenido a partir de leche de vaca, producida en le área geográfica señalada en el artículo 5 de este Reglamento (todo el territorio de la Comunidad Autónoma Gallega) y obtenida en las condiciones generales que establece la legislación vigente y las particulares señaladas en este Reglamento' (art. 2), extendiéndose ' la protección otorgada (...) al nombre de la Denominación de Origen ' Queso Tetilla' y su traducción a la lengua gallega' (art. 3.1), quedando '... prohibida, en otros quesos o productos lácteos, la utilización de nombres, marcas, términos, expresiones y signos que, por su similitud fonética o gráfica, puedan inducir a confusión con los que son objeto de este Reglamento, aún en los casos que vayan precedidas por las expresiones 'tipo', 'estilo', 'gusto', 'sabor', 'elaborado', u otras análogas' (art. 3.2). El Reglamento se ocupa de regular la producción de la leche (las vacas de las que ha de provenir), la elaboración y maduración del queso y sus características, de modo que, al término de su maduración, el Queso Tetilla presentará una forma cónica o convexo-cónica, con un peso de medio a un quilo y medio y unas dimensiones y características establecidas (recogidas en el fundamento segundo de la sentencia apelada).

Es importante resaltar que esta Denominación de Origen, como sucede con otras muchas, se encuentra protegida en la actualidad por el Reglamento (CE) nº 510/2006 del Consejo, de 20 de marzo de 2006, sobre la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios, no siendo una denominación de origen que designa el nombre de una región, de un lugar determinado o de un país, sino (art. 2.2) una denominación tradicional, no geográfica, que designa un producto alimenticio que cumple con las condiciones del apartado primero (que no se discuten).

No se discute que la DOP 'Queso Tetilla' goza de reputación y conocimiento generalizado en el mercado, siendo el queso gallego más conocido, cuya forma coincide con la que aparece en la siguiente fotografía, tomada por el Tribunal de la documentación obrante en el procedimiento:
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La mercantil demandada comercializa un queso (unas veces envasado al vacío, otras sin envase) cuya fotografía es la siguiente:
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La otrora demandante ha pretendido la protección de su DOP invocando el art. 13 .1 del Reglamento, incidiendo concretamente en dos alegatos (fundamento jurídico material de derecho primero de la demanda):

a) Que la comercialización de ese queso (con forma cónica, que recuerda un pecho femenino y que se distingue con el término MAMIELLA) es un acto de evocación de la DOP QUESO TETILLA, proscrito por el art. 13.1.b;

b) Que la comercialización de ese queso, que imita la forma característica de los quesos amparados por la DOP QUESO TETILLA puede inducir al consumidor a error sobre el auténtico origen del queso, actuación que quedaría encuadrada en el art. 13.1.d del Reglamento.

TERCERO. La protección por evocación de la DOP.-

El Rgto. 510 / 2006, en cuanto tiene por objeto establecer las normas relativas a la protección de las denominaciones de origen, trata, como indica su exposición de motivos, de disponer unas ' condiciones de competencia leal entre los productores de los productos que se benefician de estas indicaciones y hace que dichos productos gocen de una mayor credibilidad a los ojos de los consumidores'. De ese modo, el art. 13 (Protección), las protege (en lo que interesa al pleito, de acuerdo con las alegaciones vertidas en la demanda) contra toda evocación (art. 13.1.b) y contra cualquier otra práctica que pueda inducir a error al consumidor sobre el auténtico origen del producto (art. 13.1.d).

Analizaremos en el presente fundamento la protección dispensada sobre la base del art. 13.1.b Rgto.

Evocación, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es la acción o efecto de evocar, y evocar es traer algo a la memoria o a la imaginación.

No da el Reglamento un concepto de evocación, pero sí ha sido establecido jurisprudencialmente, en la STJUE, Sala quinta, de 4 de marzo de 1999 , cuando se dice que '... el concepto de evocación que figura en la letra b) del apartado 1 del artículo 13 del Reglamento n° 2081/92 , abarca un supuesto en el que el término utilizado para designar un producto incorpora una parte de una denominación protegida, de modo que, al ver el nombre del producto, el consumidor piensa, como imagen de referencia, en la mercancía que se beneficia de la denominación'. Admite el Tribunal, incluso, que pueda haber '... evocación de una denominación protegida aun cuando no haya riesgo alguno de confusión entre los productos de que se trata'. En el caso enjuiciado (tema también de quesos, Gorgonzola), el Tribunal dio relevancia al aspecto exterior de los quesos enfrentados, al afirmar que uno era un '... queso de pasta blanda y con mohos azules, cuyo aspecto exterior no carece de analogía con la del queso «Gorgonzola»', si bien la evocación resultaba del término utilizado para comercializar aquél (Cambozola), pues tenía dos sílabas iguales a esta denominación, de forma que existía una semejanza fonética y óptica manifiesta entre ambos términos.

En el asunto de la DOP 'Parmigiano Reggiano' ( STJUE de 26 de febrero del 2008 ), el Tribunal ha razonado que ' Respecto a la evocación de una DOP, el Tribunal de Justicia ha considerado que dicho término abarca un supuesto en el que el término utilizado para designar un producto incorpora una parte de una denominación protegida, de modo que, al ver el nombre del producto, el consumidor piensa, como imagen de referencia, en la mercancía que se beneficia de la denominación ( sentencia de 4 de marzo de 1999, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola, C 87/97 , Rec. p. I 1301, apartado 25)'.

La cuestión que replantea la parte apelante es que la comercialización que hace la demandada de quesos con forma cónica infringe su DOP, en cuanto la evoca en los consumidores. Es decir, según el alegato, el consumidor, evoca la DOP Queso Tetilla cuando se encuentra ante el queso comercializado por la demandada, pues tiene una forma prácticamente idéntica a los quesos amparados por aquélla.

Entendemos que esta evocación sí que se produce. La DOP 'Queso Tetilla' lo que protege es el nombre tradicional de un producto (queso tetilla), que se asocia inexorablemente en los consumidores a una forma cónica o convexo cónica, pues el nombre atribuido a la DOP no es de una región o lugar, sino de un queso que tiene un particular y conocido formato. La evocación del nombre de la DOP no se produce, en lo que ahora interesa (recordemos, y ello no es objeto de apelación, que la sentencia recurrida sí que estima evocación por el hecho de que el queso de la demandada utilice el término MAMIELLA) por la utilización de un término semejante, sino por la forma del queso comercializado. No nos movemos en un ámbito de comparación de términos o palabras; la evocación resulta, en el caso que nos ocupa, de la comercialización de un queso con una forma coincidente con la forma tradicional de los quesos de la DOP Queso Tetilla.

Téngase en cuenta que la redacción literal del art. 13.1.d del Reglamento no exige que la evocación de la DOP provenga de la utilización de un término, una palabra o un nombre, pues dicha DOP se protege contra ' toda evocación', con lo que es admisible que la evocación pueda proceder de otra fuente. En las reseñadas sentencias del TJUE, la evocación provenía de palabras que podían presentar parecido con la denominación de origen, utilizadas para productos (quesos) con semejanza con los amparados por las DO. Ahora bien, entendemos que la evocación puede proceder no del mero uso de una palabra o término, sino de otras prácticas que produzcan como efecto que el consumidor, al ver la forma del producto piense, como imagen de referencia, en la mercancía que se beneficia de la denominación(utilizando la terminología del TJUE en la última sentencia citada).

De otra parte, no compartimos el razonamiento efectuado en el apartado 22 in fine de la resolución recurrida (en el sentido de que el art. 15.5 del Reglamento de la DO , documento número 1, permite la comercialización de quesos con forma de queso tetilla, pero sin estar amparados por la DO, cuando se trate de piezas que no sean calificadas), pues dos Circulares del Consejo Regulador de la DO, de los años 2010 y 2011, ya se encargaron de precisar que esas piezas descalificadas no podrían ser comercializadas con la forma propia del queso tetilla.

Consideramos, en definitiva, que la venta del queso por parte de la demandada evoca la DOP y, por ende, los productos amparados por la misma. Máxime cuando, como ya se ha referido, la comercialización del queso por la demandada no se hace de modo aséptico (desprovista de aditamentos) sino añadiéndole, como signo identificador, en la etiqueta, el término confundible (con la DOP) MAMIELLA y utilizando, en la facturación, la palabra TETILLA.

CUARTO. Prácticas que pueden inducir a error a los consumidores sobre el auténtico origen del producto.-

El art. 13.1.d) del Reglamento establece que las denominaciones registradas estarán protegidas contra cualquier otra práctica que pueda inducir a error al consumidor sobre el auténtico origen del producto.

Consideramos que la comercialización del queso con la forma cónica que efectúa la parte demandada puede inducir a error al consumidor sobre el auténtico origen del producto. No es necesario que el error se produzca, sino que exista la posibilidad de que ello suceda. La comercialización de un queso con forma cónica, casi idéntica a la forma cónica por antonomasia de los quesos amparados por la DOP 'Queso Tetilla', puede inducir al consumidor a considerar que se encuentra ante un producto amparado por esta denominación, cuando no es así. Por tanto, la comercialización del queso estaría proscrita, de conformidad con el art. 13.1.d del Reglamento ( cualquier otra práctica que pueda inducir a error al consumidor sobre el auténtico origen del producto).

Insistimos también en que la comercialización se ha efectuado incorporando la palabra MAMIELLA al producto, con lo que se agravaba la posibilidad de inducir a error al consumidor.

La posibilidad de error se ve, además, concretada en el caso que nos ocupa, pues ha dado lugar a confusión incluso entre profesionales del sector, pues se ha acreditado (por ejemplo, documento n.º 38 de la demanda) que proveedores han etiquetado el queso de la demandada con la palabra 'Tetilla' o que en algunos grandes supermercados (documento número 36), los quesos de la mercantil demandada se comercializaban junto a los quesos de la DOP 'Tetilla'.

Estimaremos, pues, el motivo impugnatorio.

QUINTO. Infracción de la marca comunitaria tridimensional.-

La parte actora es titular de la siguiente marca comunitaria tridimensiona, registrada para la clase 29, Quesos de la Denominación de Origen Protegida (DOP) 'Queso Tetilla':
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La demandada comercializa el siguiente queso:
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El juzgador de instancia ha considerado que no existe infracción marcaria, por dos circunstancias:

1ª. Por inexistencia de riesgo de confusión, tras el juicio comparativo entre los productos comercializados por la demandada y la marca comunitaria.

2ª. Por no haber identidad aplicativa, ya que la marca registrada lo es para quesos de la DO Queso Tetilla.

Disentimos acerca de la inexistencia de riesgo de confusión.

No está de más, antes de seguir adelante, recordar el trato que merecen las marcas tridimensionales en el análisis comparativo que ahora nos incumbe, fundamentalmente desde la perspectiva del riesgo de confusión.

Como reitera una vez más la STS de 18 de marzo de 2010, que recoge lo que entiende constituye hoy ya una interpretación uniforme de la Directiva 89/104 /CEE, de 21 de diciembre de 1.988, para la configuración de un concepto esencialmente comunitario, debe entenderse que el riesgo de confusión consiste que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance - sentencia de dicho Tribunal de 22 de junio de 1.999, C-342/97 , Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH c. Klijsen Andel BV, 17 -, señalándose en esta misma Sentencia que el riesgo de confusión debe ser investigado a la vista de todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes - sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , C-251/95, Sabel BV c. Puma AG, Rudolf Dassler Sport, 22 ; de 22 de junio de 1.999 , C-342/97, 18 ; de 22 de junio de 2.000 , C-425/98, Marca Mode CV c. Adidas AG y otra, 40; de 10 de abril de 2.008, C- 102/07, Adidas AG y otra c. Marca Mode CV y otras, 29 -, tomando en consideración la impresión de conjunto producida por las marcas en el consumidor medio, que las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles - sentencia de 11 de noviembre de 1.997, C-251/95 , 23 -, si bien, apunta esta Sentencia, ello no significa que, tratándose de marcas compuestas o de marcas mixtas, no pueda existir un elemento dominante en el que recaiga la mayor fuerza identificadora - sentencia de 11 de noviembre de 1.997, C-251/95 , 23 -.

Además, el riesgo de confusión, que es menor cuando la marca anterior no goza de especial notoriedad y contiene pocos elementos imaginarios, resulta tanto más elevado cuanto mayor sea la fuerza distintiva de aquella - sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , C-251/95 , 23 y 25 , y de 22 de junio de 1.999 , C-342/97 , 20 -.

Por último, dice la referida resolución, para averiguar la similitud entre los productos o servicios identificados con los signos confrontados se han de tener en cuenta todos los factores influyentes, como la naturaleza de los mismos, su destino y utilización... - sentencia de 29 de septiembre de 1.998, 39/97 , Canon Kabushiki Kaisha c. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., 23 -.

Tratándose de marcas tridimensionales, y desde un punto de vista marcario, la comparación entre la marca registrada y el signo presuntamente infractor deber teniendo en consideración todos los aditamentos que componen los signos tridimensionales registrados, tal cual aparecen, sin que, en principio, haya de considerarse que alguno o alguno de los mismos son meramente elementos decorativos: todos ellos son auténticos índices identificadores del signo, elementos, en suma, precisos para la protección; y ello, claro está, sin perjuicio de que, alguno de ellos, pueda aparecer como elemento nuclear, dominante, del signo.

En el caso que nos ocupa, el signo registrado, tridimensional, se encuentra huérfano de aditamento alguno (etiqueta, elemento denominativo...). Lo que se protege, por tanto, con el registro marcario es la forma cónica del queso, registrada para quesos de la DO Queso Tetilla.

Cierto es que el producto comercializado por la demandada es un queso de forma cónica, con una etiqueta. Mas, entendemos, que el juicio comparativo no debe tener en cuenta los complementos que se añaden al queso cónico, pues entonces sería prácticamente inexistente la protección que dimanaría del signo registrado, pues bastaría con añadir a un signo tridimensional idéntico o similar ciertos aditamentos para hacer inoperante dicha protección.

Desde esta perspectiva, la forma cónica utilizada en el queso comercializado por la demandada es muy similar a la forma cónica del queso registrada como marca comunitaria, razón por la que sí entendemos que existe el riesgo de confusión, así como identidad aplicativa, quesos en ambos casos, por más que para los registrados se especificara que lo eran para quesos de la DOP Queso Tetilla.

Estimaremos, por tanto, también, este motivo de recurso.

SEXTO. Nulidad de la marca española.-

La sentencia recurrida declara la nulidad de la marca española mixta n.º 2.385.865, 'MAMIELLA TRES OSCOS' (cuestión no debatida en esta alzada), por incompatibilidad con la DOP Queso Tetilla, prioritaria en el registro (art. 14.1 Reglamento 510 / 2006), si bien la limita a la categoría de quesos y no a la de productos lácteos, tal y como también se pretendía, e insiste en esta instancia.

El art. 14.1 mencionado establece que se anularán las marcas registradas, cuya solicitud de registro sea posterior a la solicitud de registro de una DO, cuando se refieran a la 'misma clase de productos'. Dicho precepto establece, en lo que interesa: ' 1. Cuando se registre una denominación de origen o una indicación geográfica de acuerdo con lo dispuesto en el presente Reglamento, se denegarán las solicitudes de registro de marcas que respondan a alguna de las situaciones mencionadas en el art. 13 y relativas al mismo tipo de productos, siempre que la solicitud de registro de la marca se presente después de la fecha de la publicación prevista en el apartado 2 del art. 6.

Serán anuladas las marcas registradas de manera contraria al párrafo primero'.

Ciertamente, un 'producto lácteo' es un concepto más amplio que un 'queso', pero no menos lo es, según nuestro criterio, que se trata de productos de una misma clase, muy relacionados entre sí, razón por la que consideramos que la nulidad de la marca nacional no debe quedar constreñida a los quesos sino también a los productos lácteos para los que fue registrada.

SÉPTIMO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.2, y dada la estimación parcial de la demanda, no se impondrán a ninguna de las partes.

OCTAVO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos habrán de prepararse, con sujeción a los presupuestos legales establecidos en los arts. 479 y ss LEC , mediante escrito presentado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

NOVENO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer del Tribunal de Marca.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de EL CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACIÓN DE ORIGEN PROTEGIDA 'QUESO TETILLA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria n.º 1, de fecha 20 de marzo del 2013, en los autos de juicio ordinario n.º 234 / 12, debemos revocar yrevocamos parcialmente dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquélla contra INDUSTRIAS LÁCTEAS MONTEVERDE, SA, y manteniendo todos los pronunciamientos declarativos y de condena contenidos en dicha resolución, añade los siguientes:

1º. La comercialización por la demandada de los quesos con forma cónica objeto de la litis infringe la DOP de la parte demandante;

2º. La comercialización por la demandada de los quesos con forma cónica objeto de la litis infringe la marca comunitaria tridimensional n.º 9.265.109;

3º. Se condena a la demandada a cesar en la comercialización del queso objeto de la litis, así como a retirar del mercado todos los productos, embalajes, material publicitario o cualquier otro documento comercial relacionado con la misma;

4º. Se declara que la nulidad parcial de la marca nacional n.º 2.385.865 se extiende a los productos lácteos.

Todo ello, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre las costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.