Sentencia Civil Nº 419/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 118/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00419/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 118/2013

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 419/2013

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de divorcio nº 674/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 118/2013, en los que aparece como parte actora- apelante, a Dª. Estela , representada por la Procuradora Dª. Coloma Castañer Abellanet, asistida de la Letrada Dª. Susana De Andrés de Miguel, y como demandada-apeladaa D. Jose Miguel , representado por la Procuradora Dª. Virginia Centenera Samper, asistido del Letrado D. Manuel Quadreny Cortés.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 17 de diciembre de 2012 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por al procuradora de los Tribunales Doña Coloma Castañer, actuando en nombre y representación de Doña Estela frente a Don Jose Miguel , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en las localidad de Madrid en fecha 2 de Abril de 1972, entre Doña Estela y Don Jose Miguel , con adopción de la siguientes medidas.

Se extingue la pensión compensatoria establecida en la sentencia de Separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca el día 29 de Noviembre de 2005, en los autos 745/2005.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 9 de abril de 2013, admitiendo la documental aportada por la parte apelante sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turnos establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se oponga a los que siguen.

PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Castañer Abellanet, en nombre y representación de Dª Estela frente a D. Jose Miguel , y se declaró haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de Madrid en fecha 2 de abril de 1972, entre Dª Estela y D. Jose Miguel . Acordándose la extinción de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Palma de Mallorca el día 29 de noviembre de 2005, en los autos 745/2005.

SEGUNDO.- La representación de Dª Estela se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación parcial de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se acordara no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la ahora apelante en la antes referida sentencia de separación, procediendo únicamente la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria establecida en la repetida sentencia de separación y su fijación en la cantidad de 386'40 € mensuales, o subsidiariamente en el importe que se estime conveniente atendiendo la situación económica acreditada de ambas partes, y, en cualquier caso, debe entenderse que la ahora apelante no había renunciado a la pensión compensatoria, al reclamarla en la demanda de divorcio.

Dicha parte apelante basa su recurso de apelación en las alegaciones siguientes: 1) Que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo, cuando se ha establecido en sentencia una pensión compensatoria indefinida, su alteración sólo puede hacerse por la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los artículos 100 y 101 del Código Civil . Y que en el supuesto de autos no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el art. 101 del Código Civil para acordar la extinción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación. Sino tan sólo una alteración mínima de los ingresos que percibe el deudor de dicha pensión, lo que únicamente puede conducir a una reducción o disminución de la cuantía de la pensión pero nunca a su extinción. 2) Alega también la parte apelante en su recurso de apelación que en el supuesto que ahora nos ocupa no hubo renuncia tácita alguna a la pensión compensatoria acordada en la sentencia de reparación.

TERCERO.- En el procedimiento de separación nº 745/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Palma recayó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2005 en cuyo Fallo se acordó haber lugar a la separación del matrimonio contraído por Dª Estela y D. Jose Miguel con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración. Siendo medida complementaria la siguiente: Se fija a favor de la esposa pensión compensatoria en cuantía de 500 € mensuales, cantidad que se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones del IPC.

En el Fundamento de derecho segundo de dicha sentencia de separación consta lo siguiente:

En cuanto a las medidas complementarias que han de regir de conformidad con lo dispuesto en los artículos 91 y siguientes del Código Civil y dado que la única medida que ha sido objeto de discusión en los presentes autos ha sido la relativa a si la presente separación produce en la esposa desequilibrio económico que de derecho a que se fije a su favor pensión compensatoria y en su caso determinar su cuantía, tenemos que de las pruebas actuadas en autos a instancia de ambas partes, analizada la testifical por las normas de la más sana crítica han quedado acreditados los siguientes extremos:

a) los hoy litigantes contrajeron matrimonio en fecha 2 de abril de 1972 y del cual nacieron cuatro hijo, actualmente mayores de edad e independientes económicamente.

b) que el matrimonio cesó en su convivencia hace nueve o diez años, y que en fecha 17 de diciembre de 1995 las partes suscribieron documento privado en el que acordaron las medidas que habían de regir la separación matrimonial.

c) en el citado documento, estipulación CUARTA se establecía que el Sr. Jose Miguel , al no tener la esposa un trabajo estable, se acuerda una pensión compensatoria a favor de ésta de 137.000 pesetas mensuales, pensión que se ha venido abonando hasta el mes de diciembre de 2003.

d) la esposa según reconoció el demandado así como los hijos que han depuesto en autos se dedicó al cuidado de la casa y de los hijos.

e) según manifestó la Sra. Estela en la actualidad no trabaja y sólo ayuda a una amiga en su trabajo por lo que percibe de entre 180 a 200 mensuales.

f) el Sr. Jose Miguel manifestó que actualmente, junto con otra persona, regenta un restaurante que por ahora no da beneficios y sólo puede retirar 300 o 400 euros algunos meses y que vive de la ayuda que le presta su compañera sentimental.

Y en el Fundamento de Derecho Tercero se concluye:

A la vista de lo expuesto se ha de concluir que la separación produce en la esposa un desequilibrio económico que da derecho a que se fije a su favor pensión compensatoria -como así lo reconocieron ambas partes en documento privado en el que acuerdan la separación de hecho- atendida la edad y estado de salud de la actora que le dificultan la posibilidad de acceder a un empleo, la duración del matrimonio, y la dedicación pasada a la familia, sin que sea admisible las manifestaciones del Sr. Jose Miguel sobre la existencia de un pacto entre las partes en virtud del cual acordaron que con el producto de la venta del que fue domicilio conyugal quedaba zanjada la obligación por parte del esposo del pago de la pensión, hecho este que no ha quedado ni minimamente acreditado en autos, pero además, los hijos que han depuesto en autos han manifestado que no han entregado ni al padre ni a la madre cantidad alguna por la compra de la citada vivienda.

A la hora de determinar la cantidad en la que se ha de fijar, se ha de tener en cuenta los datos antes expuestos así como los posibles ingresos de uno y otro de los cónyuges y de lo actuado esta juzgadora considera que no ha quedado acreditado documentalmente los ingresos que perciben las partes, sólo constan sus propias manifestaciones, ni tampoco los que podían percibir en el momento del cese de la convivencia, de ahí que se considere ajustada la suma de 500 euros mensuales en la que ha de quedar fijada la citada pensión, cantidad que se abonará en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC 'si concurre en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del preceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal ( STS 27 de octubre de 2011 ).

QUINTO.- En el supuesto que ahora nos ocupa esta Sala considera que no ha quedado probado que las causas que dieron lugar al nacimiento de la pensión compensatoria hayan dejado de existir totalmente sino tan solo parcialmente. Lo cual debe conducir, no a la extinción de a la pensión compensatoria acordada en su día en la sentencia de separación sino únicamente a la disminución o reducción de su cuantía.

Así, partiendo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación de fecha 29 de noviembre de 2005 para fijar una pensión compensatoria en cuantía de 500 € mensuales a favor de la Sra. Estela , cuyas circunstancias resultan de lo razonado en los Fundamentos de Derecho segundo y tercero de dicha sentencia de separación, transcritos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, la única circunstancia o causa que puede que haya sufrido una alteración sustancial es la referente a los ingresos que percibe en la actualidad el Sr. Jose Miguel , al estar jubilado y percibir una pensión de jubilación en cuantía de 850'87 € mensuales.

Tal modificación o alteración, a lo único que pude conllevar a juicio de esta Sala conforme hemos indicado antes es la reducción o disminución de la cuantía de la pensión compensatoria fijada en su día pero no, a su extinción.

Considerando procedente esta Sala que la disminución de tal cuantía lo sea en una cantidad superior de la que pretende la parte apelante en su recurso de apelación, habida cuenta la capacidad económica actual del deudor de tal pensión. Y entendiendo adecuada y proporcionada a la alteración sustancial de la fortuna de dicho deudor fijarla en la cantidad de 200 € mensuales, revisable anualmente conforme el IPC.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1)Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Castañer Abellanet, en nombre y representación de Dª Estela , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 , dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSen el extremo que se indicará a continuación; CONFIRMÁNDOLAen todos los demás:

2) No ha lugar a extinguir la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de palma el día 29 de noviembre de 2005. Pero sí ha lugar a la disminución de la cuantía establecida en dicha sentencia y por el referido concepto, por lo que la debemos establecer ahora en la cantidad de 200 € mensuales, a abonar en la forma y con las actualizaciones anuales establecidas en la repetida sentencia de separación.

3) No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.