Sentencia Civil Nº 419/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 437/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00419/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 437/13

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 540/12

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 419/13

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 17 de diciembre de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Modificación de Medidas Definitivas nº 540/12 -Rollo nº 437/13 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, entre las partes: como actor D. Bartolomé , representado por el/la Procurador/a Sra. Pereira García y dirigido por el Letrado Dª Carmen Barceló Martínez, y como demandada Dª Lina , representado por el/la Procurador/a Sr. Valera Cobacho y dirigido por el Letrado Dª Elisabeth Murcia Sánchez y el Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelante D. Bartolomé , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Sra. Pereira García y Dª Lina representado por el/la Procurador/a Sr. Valera Cobacho y como apelado Dª Lina representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Sr. Valera Cobacho y D. Bartolomé representado por el/la Procurador/a Sra. Pereira García y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 540/12, se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar la demanda presentada por D. Bartolomé representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pereira García contra Dª Lina representada por el Procurador Sr. Valera Cobacho y, en consecuencia, no procede la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento nº 494/2006 en sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2007 . No corresponde hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la condena en costas'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Bartolomé exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Lina emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a D. Bartolomé , presentándose por su representación procesal escrito de oposición a la impugnación realizada. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 437/13, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 17 de diciembre de 2013 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpuso recurso de apelación por parte del actor de este proceso de modificación de medidas contra la sentencia que desestima su demanda. Señala que ha existido una interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 142 del Código Civil en relación con la cuantía de la pensión de alimentos, pues entiende el apelante que se han modificado sustancialmente las circunstancias que se tomaron en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia para la hija menor de edad, por lo que ésta debe ser reducida a 200 € al mes. En tal sentido destaca las variaciones importantes producidas desde el año 2006 en el que se inició el proceso de divorcio y que deben ser consideradas como permanentes y estables y no como meramente circunstanciales o temporales.

Por la demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interpuesto y solicitan la confirmación de la sentencia apelada. En concreto la defensa de la Sra. Lina considera que no sólo no se han modificado a la baja las condiciones del año 2007 sino que al contrario se ha producido una mejora en las condiciones económicas del apelante durante este periodo de tiempo, tal como se desprende de los documentos aportados al proceso. En atención a ello impugna a su vez la sentencia y pretende la elevación de la pensión de alimentos a favor de la menor a la cantidad de 325 € al mes, con base en la disminución de las cargas en relación al año 2007 así como en el incremento de los gastos y necesidades de la niña.

En el traslado de dicha impugnación el inicialmente apelante se opuso a la misma, negando en primer lugar que la impugnante tuviese legitimación para ello dado que no formuló reconvención en su contestación de la demanda y en segundo lugar se opone a dicha pretensión y se remite a su propio recurso de apelación.

Segundo : Recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé .

La cuestión litigiosa se centra en esta alzada, al igual que ocurrió en primera instancia, en si es procedente la modificación de medidas solicitada por el apelante. Ninguna duda cabe que las medidas que se adoptan en el seno de los procesos de familia tienen un carácter esencialmente modificable en atención a su necesaria adaptación al cambio de las circunstancias que puedan producirse tanto en relación con los progenitores como con respecto a los propios menores por aplicarse a una realidad cambiante como son las relaciones personales, tal como autoriza el artículo 90 del Código Civil en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, estas medidas deben de estar dotadas de una cierta estabilidad a los efectos de evitar una proliferación de procedimientos en busca de modificación de las medidas y especialmente en atención a la protección de los menores que no pueden ser sometidos a un vaivén constante de cambios que alteren y afecten a su desarrollo y estabilidad emocional. Como señalamos en la reciente SAP Murcia (5ª) de 8 de marzo de 2012 (rollo nº 17/12 ) para la modificación de las medidas definitivas de un proceso de familia, cualquiera que sea la medida que se pretenda modificar, es necesario que concurran una serie de requisitos que vienen siendo repetidos por la jurisprudencia: a) carácter sustancial , dado que el texto sustantivo civil exige que la alteración de las circunstancias que deban ser valoradas sea sustancial, de tal manera que no toda modificación de las necesidades o posibilidades de los progenitores o los menores son suficientes para el cambio de la medida adoptada anteriormente por el juzgado de familia, sino sólo aquellas de real trascendencia sobre el patrimonio o con directa incidencia sobre las relaciones paterno-filiales; b) carácter permanente o al menos duradero en el tiempo, lo que excluye a todas aquellas alteraciones que tengan un carácter puramente coyuntural o transitorio; c) carácter accidental , en el sentido de que la misma no haya sido debida a la voluntad de las partes o bien se realizase en fraude de los derechos del otro progenitor o de los menores, lo que implica que deben ser alteraciones derivadas de la actuación de terceros o de las circunstancias sociales o laborales de cualquiera de las partes; d) de aparición posterior a la adopción de la medida, de tal manera que se excluyen aquellas circunstancias que pudieron ser tomadas en consideración en el proceso en el que se adoptan las medidas definitivas, de tal forma que las mismas no pudieron ser objeto de valoración por el tribunal que las adoptó ni tampoco pudieron ser alegadas ni probadas por las partes en el proceso inicial; y e) la carga de la prueba de estas alteraciones y de la concurrencia de cada uno de estos requisitos corresponde a la parte que pretende su modificación. A estos requisitos hay que añadir la imposibilidad de la fijación de criterios de carácter general, lo que implica que debe de realizarse un examen de forma individualizada y casuística de cada uno de los supuestos para poder determinar si procede o no la modificación de las medidas definitivas y su sustitución por una nueva, siempre en atención a la vigencia del principio de protección del menor, como interés superior frente a cualquier otro interés legítimo que los progenitores puedan tener ( artículo 39 CE y artículos 91 y 92 del Código Civil ) y que por tanto prevalecerá a la hora de valorar el carácter sustancial de la alteración.

Tercero : Desde esta perspectiva debe ser examinado el recurso interpuesto por parte del Sr. Bartolomé contra el particular por el cual se deniega la modificación pretendida. Y este tribunal, tras el examen de las pruebas practicadas, no puede menos que compartir los sólidos argumentos de la juzgadora a quo, pues no existe modificación sustancial alguna que justifique la reducción de la pensión de alimentos de la hija menor de edad fijada de común acuerdo en la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2007 y aportada como documento nº 1 de la demanda. Es más, tras el examen de dichas pruebas, lo que se obtiene es una situación actual prácticamente idéntica en relación con la existente a finales de 2007 cuando se fijaron las medidas. En tal sentido, lo primero que debe señalarse es que el punto de comparación a tomar en consideración no es la situación a lo largo de todo el periodo de duración, sino las condiciones existentes en el momento en el que se acuerdan las medidas (año 2007) y aquellas que tiene cuando se solicita la modificación (año 2013), lo que implica que no se puede tomar como ingresos del Sr. Bartolomé los de 1308,30 € que alega en su recurso, dado que los mismos se corresponden con una nómina de la mercantil Ideas Verdes de febrero de 2010 (folio 136 de las actuaciones), esto es, dos años después de la adopción de la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio.

De acuerdo con las pruebas el Sr. Bartolomé presenta actualmente una situación económica en la que tiene unos ingresos de la mercantil Lincamar por importe de 989,04 €, más la pensión por incapacidad permanente total por importe de 678 €, lo que supone un total de ingresos de 1.667,04 € al mes, sin contar las pagas extras que percibirá por su actividad laboral. Como gastos se han acreditado el importe de un préstamo hipotecario para adquisición de la vivienda habitual por importe de 443,96 € así como el pago de 296,67 € por un préstamo personal que debe terminar próximamente, lo que supone unos gastos totales de 740,63 €, por lo que le restan 926,41 € para el pago de la pensión de alimentos y atender a sus necesidades.

Por su parte, en el año 2007 contaba, como se deriva del conjunto de documentos aportados con el nº 2 de la contestación, con unos ingresos laborales de 877,68 € más la pensión de incapacidad de una cantidad aproximada a los 678 € que ahora cobra, lo que supone 1.555,68 €, sin contar tampoco las pagas extras de su actividad laboral. Por su parte los gastos que debía de hacer frente a dicha fecha son los de 490 € de alquiler de la vivienda que ahora es de su propiedad y los 296,67 € de un préstamo personal, lo que supone unos gastos de 786,67 €, por lo que en aquel momento le restaban 769,01 € para el pago de la pensión de alimentos y atender a sus necesidades.

La simple comparación de estas cifras, debidamente objetivizadas documentalmente en las actuaciones demuestra que no existe una modificación sustancial de las condiciones económicas del apelante que justifique la modificación a la baja de la pensión de alimentos de su hija menor de edad, sin que el hecho de tener que desplazarse a Murcia para cumplir el régimen de visitas suponga un gasto de tal trascendencia que justifique una bajada como la solicitada. A la vista de ello, no cabe otra solución, siguiendo la doctrina uniforme que esta sección viene manteniendo, que desestimar el motivo y confirmar la sentencia apelada en la denegación de la modificación instada.

Cuarto : Recurso de apelación de Dª Lina .

Por la inicialmente apelada se formuló impugnación de la sentencia con la pretensión de que se eleve la pensión de alimentos a la cantidad de 325 € al mes, entendiendo que desde que se fijó la misma el padre ha incrementado sus ingresos al tener menos gastos y la hija ha aumentado sus gastos, fundamentalmente por actividades extraescolares, coincidiendo además con un traslado a Murcia por motivos laborales de la propia impugnante.

Esta impugnación debe ser desestimada. En relación a la disminución de gastos del padre, basta remitirnos a lo señalado en el fundamento de derecho anterior a los efectos de desestimar tal alegación. Con respecta al incremento de gastos de la menor, señalar que en modo alguno puede ser considerado como significativo y que todos los gastos que se dicen realizados se encuadran dentro del concepto ordinario de alimentos y por ello están ya incluidos en la cantidad que abona el padre. Por lo que respecta al cambio de circunstancias laborales de la madre, se desconoce que repercusión ha tenido en sus ingresos y gastos pues, a diferencia del Sr. Bartolomé , no existe en las actuaciones datos relativos a los ingresos que percibía en el año 2007 la Sra. Lina , así como tampoco consta donde vivía la misma con su hija dado que en la sentencia de divorcio no se contiene pronunciamiento alguno en tal sentido. En todo caso los gastos de comunidad, agua, luz o servicios de la vivienda que ahora ocupa en Murcia, también los tendría donde residiese antes de su traslado. La necesidad de contratar una vivienda en arrendamiento deriva de sus propias necesidades y por tanto no es imputable ni tiene porqué responder el Sr. Bartolomé por lo que no puede valorarse a los efectos de una alteración sustancial de las circunstancias y más si no se conoce el carácter de la vivienda que ocupaba en el año 2007.

Con relación a los gastos de la niña, no se ha aportado gasto alguno que justifique una variación, pues únicamente son de comedor y actividades extraescolares que deben entenderse incluidos dentro de los alimentos prestados por el padre, dado que la madre también está obligada a prestar alimentos, en este caso en especie al estar viviendo con ella al tener la custodia de la menor, considerando suficientes las aportaciones de cada uno de ellos para hacer frente a las necesidades de la menor, que no se olvide que si fuese una aportación económica equivalente de ambas partes supondrían 500 € al mes para atender a sus necesidades. Finalmente la necesidad de pagar a una persona para que se quede con la niña cuando tiene jornada laboral los sábados o domingos se compensa con la necesidad del padre de tener unos gastos de desplazamiento a Murcia para cumplir el régimen de visitas, sin que ninguna de estas circunstancias pueda ser considerada excepcional a los efectos de modificación de las medidas definitivas adoptadas en su momento en la sentencia de divorcio.

Quinto : Al haberse desestimado tanto el recurso de apelación como la impugnación realizada y tener ambos el mismo objeto, procede compensar las costas de cada una de los recursos interpuestos, teniendo en cuenta además el carácter público de la discusión sobre los alimentos de los menores, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, debiendo cada parte hacer frente a las propias y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Sra. Pereira García, en nombre y representación de D. Bartolomé y desestimando la impugnación realizada por el/la Procurador/a Sr. Valera Cobacho, en nombre y representación de Dª Lina , contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 540/12, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.