Sentencia Civil Nº 419/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 942/2012 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 942/12
Procedente del procedimiento ordinario nº 490/11
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedès
S E N T E N C I A Nº 419
Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia
MATEO MARCO, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ, actuando
la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 942/12, interpuesto contra
la sentencia dictada el día 26 de junio de 2012 en el procedimiento nº 490/11, tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedès en el que es recurrente COMARQUINAL BIORESORT, S.L.
y apelada NASAR REFORMAS, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que con estimación íntegra de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA CAMATS FRANCO en nombre y representación de la mercantil NASAR REFORMAS, S.L., condeno a la mercantil COMARQUINAL BIORESORT, S.L., demandada en este proceso, a abonar a la actora las cantidades siguientes: - La cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y SIENTE CÉNTIOS (42.769,57 #) en concepto de principal.

- El importe que resulte de aplicar a la expresada cantidad los intereses de demora desde la fecha de presentación de la demanda.

- Al pago de las costas causadas.

Que con desestimación íntegra de la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª.

RAIMUNDA MARIGÓ CUSINÉ en nombre y representación de la mercantil COMARQUINAL BIORESORT, S.L., absuelvo a la mercantil NASAR REFORMAS, S.L., de las pretensiones de la reconvención.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La actora, NASAR REFORMAS, S.L., que es una empresa que se dedica a realizar trabajos de construcción, interpuso demanda contra COMARQUINAL BIORESORT, S.L. y su administrador, Don Adrian , en reclamación de la cantidad de 42.769,57 #, que era el importe de tres facturas impagadas, correspondientes a trabajos realizados para la rehabilitación de una masía propiedad de aquélla, que quería destinarse a turismo rural.

Los demandados se opusieron a la demanda, alegando, en cuanto a Don Adrian , su falta de legitimación pasiva, y por lo que hace a la reclamación en cuestión, que la actora abandonó la obra por lo que debería desestimarse su reclamación en virtud de la excepción de contrato no cumplido. La codemandada formuló, además, reconvención, en solicitud de que se condenase a la actora principal al pago de la cantidad de 53.536,06 euros, a que ascendía el importe de acabar las obras que había dejado inacabadas y reparar sus defectos, más la ganancia dejada de obtener por no haberla acabado en la fecha fijada.

La sentencia de primera instancia estimó totalmente la demanda, desestimó la reconvención y condenó a la codemandada a pagar a la actora la cantidad reclamada en la demanda principal, imponiéndole las costas.

La codemandada, COMARQUINAL BIORESORT, S.L., apela la sentencia alegando que la actora desistió en la Audiencia Previa del procedimiento respecto de Don. Adrian , por lo que en ningún caso puede hablarse de estimación íntegra de la demanda; y, que se ha producido una incongruencia omisiva, por no haberse valorado determinadas pruebas y haberse valorado erróneamente otras. Acaba solicitando la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención en la cuantía peticionada en la primera instancia, o, subsidiariamente, en la que la Sala considere más ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- Desistimiento respecto de Don Adrian .

Al contestar a la demanda, los demandados alegaron la falta de legitimación pasiva de Don Adrian , y, efectivamente, como alega la apelante, la actora desistió del procedimiento respecto de dicho litigante, mostrando éste, a través de su representación procesal, su conformidad al mismo. El art. 20.3 LEC establece que la resolución del desistimiento ha de ser Decreto del Secretario, pero ello no puede constituir óbice para que si se produce en un Acto oral presidido por el Juez no sea éste quien resuelva, como ya lo hizo la Juez del caso en sentido afirmativo, de forma oral. Si dicha decisión debió además documentarse, o no, a través de un Auto, es algo que ahora carece de trascendencia práctica, no obstante debió hacerse referencia a la misma en la Sentencia, en la que, sin embargo sólo se menciona a la codemandada, como si sólo frente a ella se hubiera sustanciado el procedimiento desde un principio. La omisión podía haberse subsanado por la vía de la aclaración, pero ningún impedimento procesal existe para que ahora se subsane. Se hará constar el desistimiento de la actora respecto de dicho colitigante, sin hacer pronunciamiento sobre las costas que hubiera podido ocasionarle al mismo la llamada al litigio, de conformidad con lo establecido en el art. 396.2 LEC .



TERCERO.- Contrato de obra celebrado entre las partes.

La primera cuestión que se plantea es el contenido del contrato de obra celebrado entre las partes, porque ambas discrepan sobre los distintos extremos del mismo.

La actora sostuvo que se le contrató inicialmente para realizar las obras de rehabilitación de una de las plantas de la masía, por administración, es decir facturando únicamente el trabajo realizado, sin aportación de materiales, y sin existir un presupuesto cerrado, pero que nada más comenzar las obras Don Eleuterio , que actuó siempre en nombre de la demandada, le pidió que adquiriese ella los materiales y se los facturase a precio de coste, sin incremento alguno y además fue encargándole más trabajos además de los iniciales. En el mes de julio acordaron que el resto de los trabajos se haría con base en presupuesto y que la demandada adelantaría el dinero para comprar materiales. La facturación era cada quince días, y se tenía que pagar de inmediato porque no tenía capacidad económica para seguir trabajando, y por eso, ante el impago de las tres últimas facturas que libró, por problemas económicos de la propiedad, tuvo que suspender, -que no abandonar-, la obra, hasta que se pusieran al corriente de pago.

La tesis de la actora, por el contrario, es que hubo un presupuesto cerrado que incluía los materiales al que debía ajustarse la actora, la cual abandonó la obra sin acabarla, amén de que lo ejecutado tenía defectos.

A falta de un contrato por escrito en que se documentasen los pactos a que llegaron las partes, resulta de especial relevancia el testimonio de Don Heraclio , Arquitecto en cuyo despacho profesional se confeccionó el proyecto de rehabilitación de la masía, que fue quien puso en contacto a ambas partes, - porque con ambas tenía relación, con la actora por motivos profesionales, y de amistad con la demandada-, y que, también tuvo cierta intervención en la dirección de las obras. La apelante denuncia en su recurso la falta de credibilidad de este testigo, por la connivencia con la actora que, a su entender, revela toda la prueba practicada, pero el hecho de que hubiese mantenido relaciones con el Sr. Millán , representante legal de la demandante, no es razón suficiente para prescindir del mismo, pues también las había mantenido con Don Eleuterio , que fue quien actuó en todo momento en nombre de COMARQUINAL BIORRESORT, máxime cuando su testimonio viene corroborado por la forma de facturación que rigió la relación contractual entre las partes.

Del examen de la prueba practicada resulta que si bien la actora confeccionó un presupuesto, por importe de 120.559 #, que lleva fecha de 12 de febrero de 2010, (doc. 4 de la contestación), no fue este presupuesto el que rigió el desarrollo de los trabajos, como sostiene la contraparte. La demandada pretendía dedicar la masía al negocio de turismo rural, para lo cual solicitó subvención a la Administración, según consta admitido. Pues bien, ese presupuesto se pidió para poder solicitar un crédito y presentarlo al departamento de Turismo, según declaró el Sr. Heraclio y resulta del email que le envió Don Eleuterio , donde le solicita que le confeccionen un presupuesto real (más o menos) 'para presentar a Turismo y solicitar las ayudas...' (doc.

5 de la contestación a la reconvención). Pero es que, desde el principio del inicio de los trabajos, a finales de abril del año 2010, no se facturó con arreglo a ese presupuesto, es decir, por partidas contenidas en el mismo, o tanto por ciento de éstas, sino, con total aquiescencia de la demandada, por administración, esto es, sobre la base de los días, las horas trabajadas, y el número de trabajadores, facturando aparte los materiales, según resulta de los documentos 6 a 12 aportados por ella con la contestación, por lo que resulta rechazable su tesis de que la actora tenía que ajustarse a ese presupuesto, amén de que el encargo inicial se amplió con otras obras que se fueron encargando después. Esas facturas confeccionadas totalmente al margen del mencionado presupuesto se fueron pagando por la demandada, quien además controló en todo momento el desarrollo de las obras a través de Don Eleuterio , que vivía en la masía. Téngase presente que fue el propio Sr. Adrian quien manifestó haber 'realizado un resumen de los trabajos de la Masía para su explotación como turismo rural' (doc. 5 de la contestación a la reconvención), y que fue él precisamente quien presentó la principal suministradora de materiales, Cerámicas Cavestany, a la actora, para que ésta se los adquiriese a ella, según declaró el representante legal de dicha suministradora en el acto del juicio, lo que demuestra que su conocimiento y participación en el contrato objeto de litigio fue más allá que el de un dueño de la obra profano en la materia.

Por lo que se refiere a las obras en concreto que se llevaron a cabo, si bien en un principio el acuerdo fue que la actora llevaría a cabo la rehabilitación de las cuatro habitaciones y los baños de la planta primera de la vivienda, según corroboró el testigo Sr. Heraclio , después se fueron encargando más trabajos, tanto dentro de la misma: altillo y cocina, como fuera, y se fueron ejecutando. El propio perito de la demandada reconoce la existencia de esos trabajos y la total discrepancia entre la valoración contenida en el presupuesto y las obras que se llevaron a cabo, en el sentido de que éstas valían mucho más.

A partir del mes de julio, la actora sostiene que acordaron que el resto de la obra se haría según presupuesto y que se le adelantaría el dinero para comprar materiales, y en acreditación de ese pacto aportó tres presupuestos con su demanda, por un importe total de 44.264 #, que no han sido reconocidos por la demandada. Con base en estos presupuestos, confeccionó las tres facturas que reclama, en las que incluyó también trabajos por administración.

Sentado el marco en el que se desarrolló la ejecución del contrato, el problema que debe resolverse ahora es la procedencia de las facturas que se reclaman.



CUARTO.- Facturas reclamadas. Impago. Suspensión de la obra.

Como se ha señalado en el fundamento anterior, la actora aportó tres presupuestos con base en los cuales emitió las facturas que ahora reclama, (facturas núms NUM000 , NUM002 y NUM001 ), deduciendo las cantidades percibidas a cuenta, en las cuales incluyó también trabajos efectuados por administración.

La demandada no reconoció dichos presupuestos, pero en el propio documento nº 18 que aportó junto a su contestación para demostrar su disconformidad con las facturas, alude a 'los presupuestos adelantados para la finalización de la obra'. Si se confeccionaron presupuestos para la finalización de la obra, como la propia demandada reconoció, tendremos que concluir que son los presentados por la actora con su demanda, ya que ella no ha presentado otros alternativos, limitándose a negar su conformidad con aquellos y a pretender que todas las obras tenían que hacerse por el precio de 120.559 #.

La primera de las facturas, la número NUM000 , comprende los trabajos efectuados durante la segunda quincena de julio y si no fue pagada en su momento fue por problemas económicos de la demandada, según declaró el testigo Sr. Heraclio en el acto del juicio, siendo incluso él quien, ante sus temores, exhortó al administrador de la actora a que continuaran las obras hasta que la demandada obtuviera financiación.

Ninguna queja consta que la demandada le hiciera sobre el desarrollo o ejecución de las obras en aquel momento y no puede olvidarse que el Sr. Eleuterio , verdadero 'factotum' de aquélla, las controlaba estrechamente al vivir en la masía. El primer rechazo de la factura no se produce hasta el día 1 de septiembre de 2010, en que envió un burofax como reacción a la suspensión de las obras por parte de la demandante (doc.

18 de la contestación), y dicho rechazo no deriva de que se considerasen no ejecutadas o defectuosamente ejecutadas, sino porque la demandada quería que los trabajos que se debían facturar según presupuesto no se facturasen hasta que no estuvieran acabados totalmente, mientras que la actora había facturado la parte proporcional ya realizada; y, además, porque no se acompañaban los comprobantes de las facturas de materiales incluidos. Las facturas de tales materiales constan aportadas por la actora como docs.13 a 16 de la demanda, lo que es suficiente para considerar procedente su inclusión.

Otro tanto cabe decir de la factura número 16, correspondiente a la primera quincena de agosto. En el burofax de 1 de septiembre se negó el pago de la misma porque no estaba finalizada la obra al 10% y certificada por el técnico competente.

Y, por último, en cuanto a la factura número NUM001 , correspondiente a la parte de obra realizada durante la segunda quincena del mes de agosto, que todavía no se había librado cuando la actora suspendió los trabajos por impago y la hoy apelante remitió el burofax antes referido, tampoco se ha opuesto ésta última sobre la base de la inexistencia de los trabajos facturados, sino porque considera que la actora abandonó la obra, lo que implica, a su entender, que tendría que prosperar la excepción 'non adimpleti contractus', y con ello la total desestimación de la demanda.



QUINTO.- Excepción de contrato no cumplido.

Ha quedado probado en autos que la facturación de los trabajos realizados se venía haciendo por quincenas, y a medida que se presentaban las facturas se iban pagando, y ello porque la demandante no tenía capacidad económica para ir adelantándolos. Esa era la mecánica hasta que la dueña de la obra tuvo problemas económicos para hacer frente a la factura de la segunda quincena de julio, y aun así, la actora siguió trabajando durante el mes de agosto, por lo que el hecho de que al final de ese mes suspendiese la obra hasta que se le pagase no supone ningún incumplimiento contractual del que deban derivarse las consecuencias que la apelante pretende. Si en el desarrollo de las obras cambió de opinión en cuanto a la forma de facturación, debió proponer dicho cambio a la contratista para que decidiese si le convenía continuar los trabajos con esas nuevas condiciones, pero lo que no resulta admisible es esperar un mes y medio y negarse al pago porque no se factura de un modo diferente al que se venía haciendo. Ningún incumplimiento se aprecia por ello en la conducta de la actora, pues quien incumplió las condiciones pactadas fue precisamente la demandada y por ello la suspensión de la obra por parte de aquélla estuvo justificada.

Como consecuencia de lo aquí razonado, la demandada vendría obligada a pagar la cantidad que se le reclama, 42.769,57 #. No obstante, la prueba pericial practicada en autos a su instancia ha revelado que la ejecución de la obra por parte de Nasar Reformas lo fue de forma defectuosa, por lo que la excepción que concurriría sería la de contrato cumplido parcial o defectuosamente.

De los arts. 1.100 y 1124 CC se desprende que nadie está obligado a cumplir, en principio, mientras no cumpla su contratante. Esta negativa a cumplir mientras el contratante no cumpla constituye la denominada excepción de contrato no cumplido, o 'non adimpleti contractus', -aunque su origen sólo remotamente es romano-. Para que la misma opere es preciso que se haya dado un incumplimiento total y absoluto, y cuando se trata de un cumplimiento parcial o defectuoso, como ocurre en el supuesto de autos, (exceptio non rite adimpleti contractus), en que la obra no fue totalmente inservible, la jurisprudencia sólo permite la vía reparatoria, mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, lo que ha de articularse en el caso enjuiciado a través de la rebaja de aquellas cantidades a que asciendan los daños y perjuicios ocasionados por el defectuoso cumplimiento, los cuales se reclaman por la dueña de la obra a través de reconvención, que pasa a examinarse.



SEXTO.- Reconvención.

La demandada formula reconvención solicitando que se condena a la actora principal a pagar la cantidad total de 53.536 #, de la cual, 46.906,91 # corresponderían al coste de acabar la obra y reparar los defectos, y 6.629,15 #, a los daños y perjuicios sufridos por no haber podido abrir el negocio de turismo rural cuando tenía previsto hacerlo.

Como quiera que ningún incumplimiento supone que la contratista suspendiese la obra, según se ha razonado anteriormente, no cabe imputarle el retraso en la apertura del negocio de la actora reconvencional, por lo que resulta improcedente la petición de daños y perjuicios que se funda en tal causa, amén de que no consta que se conviniese plazo alguno para la terminación de los trabajos, los cuales además se ha probado que fueron ampliándose sobre la marcha.

Los únicos daños y perjuicios que resultarán procedentes son los derivados de la defectuosa ejecución, cuya prueba incumbía a la dueña de la obra, por mor de lo establecido en el art. 217 LEC , y la única prueba con la que se cuenta para determinar el coste de su reparación es el dictamen pericial aportado por ella (doc.

27 de la contestación), por cuanto resulta imposible discernirlo con las facturas que pagó a los industriales que acabaron las obras, por lo que a aquél se atenderá, para computar las partidas que claramente se refieran a reparación de lo ya facturado por la contratista, prescindiendo, como consecuencia de lo razonado anteriormente, de las restantes partidas, referidas no a reparación de lo defectuosamente ejecutado, sino a la finalización total de la obra.

La primera partida es la relativa a 'formación de escalones', por importe de 780#, correspondiente a cuatro escalones de una escalera cuya rehabilitación ya había facturado la otra parte y que estaba defectuosamente ejecutada. También procede incluir la relativa a 'instalación de fontanería baño', que corresponde a la revisión y modificación de la misma, por importe de 800 #. El perito manifestó en el acto del juicio que de los aparatos sanitarios sólo se habían instalado los inodoros, pero que de los cuatro instalados sólo funcionaban bien dos y tuvo que revisarse y modificarse la instalación. También resulta procedente la partida correspondiente a 'instalación de parquet', por corresponder a la reparación y recolocación del mismo, respetando las juntas de dilatación recomendadas por el fabricante, que no habían sido respetadas por la demandante. Tanto el perito, como el industrial que llevó a cabo la reparación, Sr. Hernan , que declaró como testigo, se refirieron a esos defectos en el acto del juicio. En este caso, al contar con las facturas que pagó la actora por dicha reparación, se computará su importe, 1.993,82 # (docs. núms. 49 y 59 de la reconvención), sin necesidad de tener que acudir a la cantidad fijada por el perito. A las partidas anteriores habrá de añadirse, finalmente, la de 'recogida, retirada y transporte de escombros abandonados en la obra', por importe de 1.500 # que en cualquier caso debería haber soportado la actora a la finalización de las obras, por lo que no es óbice que las suspendiera por causa que no fuese imputable a ella.

En resumen, el importe de reparar las obras incorrectamente ejecutadas por la actora principal asciende a la cantidad de 5.073,82 #, que habrá de ser deducida de la cantidad que ella acredita, lo que arroja una cantidad de 37.695,75 #.

SÉPTIMO. Intereses.

La cantidad objeto de condena devengará intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, por aplicación del art. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , tal como solicitaba la actora.

OCTAVO. Costas.

Demanda y reconvención han servido para liquidar el contrato, por lo que aun cuando aquélla formalmente se estime totalmente, lo cierto es que la demandada no debía la cantidad total que se le reclamaba, ya que de la misma se tenía que deducir el importe de la reparación de los defectos a que se refería la reconvención, que se estima en parte, por lo que no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de ambas ( art. 394.2 LEC ).

Tampoco procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal Acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por COMERCIAL BIORESORT, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedès en los autos de que este rollo dimana, y: a) Tener a NASAR REFORMAS S.L., por desistida del procedimiento seguido contra Don Adrian .

b) Confirmar la anterior resolución, en cuanto estima la demanda formulada por NASAR REFORMAS S.L., contra COMERCIAL BIORESORT, S.L.

c) Estimar parcialmente la reconvención formulada COMERCIAL BIORESORT, S.L. contra NASAR REFORMAS S.L., d) Condenar a COMERCIAL BIORESORT, S.L. a pagar a la actora principal la cantidad de 37.695,75 ¿. más los intereses legales de la misma a contar desde la interposición de la demanda.

e) No hacer pronunciamiento sobre ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.