Sentencia Civil Nº 419/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 182/2013 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 182/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VILAFRANCA DEL PENEDÉS
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 518/2011
S E N T E N C I A Nº 419/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 518/2011 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 1 Vilafranca del Penedés, a instancia de D. Anton , representado por el procurador D. JAUME
GASSÓ I ESPINA y dirigido por la letrada Dña. AURORA FORNOS VILANOVA, contra Dña. Evangelina ,
representada por la procuradora Dña. MAR SITJÀ TOST y dirigida por la letrada Dña. GLORIA QUERALTO
HERNÁNDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2012, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Anton , contra DOÑA Evangelina y en consecuencia, procede mantener lo establecido en la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2008 en su propios términos, complentando la misma en los siguientes puntos 1) Obligación de que el cambio de centro educativo sea consensuado por los progenitores. Esta obligación se pondrá en conocimiento del centro. En caso de desacuerdo decidirá la Autoridad judicial después de promover el oportuno procedimiento 2) Ambos progenitores, cuando tengan a sus hijos, podrán autorizar que participen en las actividades que no requieran una organización previa, así como en las actividades sociales. Se requerirá el acuerdo de los padres para inscribir a los hijos en actividades deportivas u otras que requieran entrenamiento especial mientras los hijos estén con el otro progenitor.

3) Obligación de informe puntual en caso de enfermedad de los hijos y de las visitas médicas, con conocimiento y participación de ambos progenitores. En el supuesto de atención médica u hospitalización de carácter urgente, el progenitor con el que no estén deberá ser avisado de inmendiato.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes por el seguimiento de esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de junio de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas derivadas del cese de convivencia de una unión estable de pareja de hecho, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Anton .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la atribución al progenitor de las funciones derivadas de la guarda y custodia de los dos hijos comunes de las partes del proceso, llamados Reyes y Gerardo ; b) subsidiariamente se conceda un sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores; c) la dejación sin efecto de las pensiones de alimentos en favor de los menores, en el caso de establecerse una guarda y custodia compartida, compartiendo los padres los gastos de manutención y demás mientras se encuentren en la compañía de cada uno de ellos; d) la determinación de una pensión de alimentos para los hijos comunes, a cargo de la madre, en el supuesto de concederse la guarda y custodia en favor del progenitor, y; e) se clarifique el lugar y hora de recogida de las menores a la salida del colegio, al haber cambiado las circunstancias desde la aprobación del convenio regulador.

La apelada Doña Evangelina y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones contenidas en el recurso de apelación, instando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.



SEGUNDO .- 'Prima facie' es de reseñar que la sentencia de primera instancia no peca del vicio de incongruencia denunciada en el recurso de apelación, habiendo adoptado el órgano judicial su decisión jurisdiccional sobre el mantenimiento de la guarda y custodia de los hijos comunes de las partes, a tenor de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, sin manifiesta contradicción y sin que este tribunal aprecie error de hecho o de derecho en la apreciación del material instructivo practicado en la relación jurídico- procesal.



TERCERO .- En la demanda interpuesta por D. Anton , una vez ya había entrado en vigor el Libro II del Código Civil de Cataluña, con la debida aportación de plan de parentalidad, se instó la atribución al progenitor de las funciones derivadas de la guarda y custodia de los menores Reyes y Gerardo , que desarrollaba en forma exclusiva la madre desde la sentencia de 1 de diciembre de 2.008 , que aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por las partes del proceso consensuado y ratificado ante la presencia judicial.

La Disposición Transitoria Tercera, apartado segundo del Código Civil de Cataluña , permite aplicar la actual normativa sustantiva, y en concreto la procedencia, en interés de los menores, de un cambio de guarda y custodia, sin necesidad de que concurran circunstancias sobrevenidas, pues tan sólo han de tutelarse los intereses de los mismos, en el momento actual.

Es de reseñar que entre las cuestiones litigiosas determinadas en la fase expositiva del proceso, propia del escrito de demanda y contestación, no se contenía, ante la falta de mención expresa, la conveniencia de constituir un sistema de guarda y custodia compartida de los menores por ambos progenitores.

La introducción en sede de la presente alzada procedimental de la pretensión, subsidiariamente formulada, de que en defecto del cambio de guarda y custodia de los menores de la madre al padre, cabría un sistema de guarda y custodia compartida, constituye un pedimento 'ex novo', introducido tardíamente en la litis, y no sometido a los principios procesales de audiencia y contradicción, con práctica de las oportunas pruebas en favor y en contra de tal sistema, lo que determina que no proceda en esta segunda instancia entrar en el examen de tal pretensión, la cual podrá deducirse, si así interesase, en nuevo proceso de modificación de medidas.



CUARTO .- La sentencia de 1 de diciembre de 2.008 , dictada en proceso consensuado de medidas relativas a menores de edad nacidos en el seno de una relación extramatrimonial, aprobó el convenio regulador suscrito por las partes y ratificado ante la presencia judicial.

Se acordó en tal convenio regulador que fuese la madre de los menores Reyes y Gerardo quien desarrollase las funciones derivadas de la guarda y custodia, con ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestad.

Desde entonces hasta la actualidad ha sido la progenitora quien ha ostentado la guarda y custodia de sus hijos, sin incidencias objetivas, que por su trascendencia motiven el cambio de tales funciones en favor del padre de los menores, siendo preferible, en interés de los mismos, que no se altere la dinámica familiar, así constituida por decisión común de las partes, ya plenamente consolidada y con aplicación de un amplio régimen de visitas que, sin duda fomenta las relaciones afectivas de los mismos, que en la actualidad tienen 13 y 8 años de edad.

Las discrepancias suscitadas entre ambos progenitores sobre determinados aspectos de sus hijos, han sido solventadas acertadamente por el órgano judicial en la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas, y así lo ha declarado en la parte dispositiva de su sentencia. Se ha decidido que el cambio de centro educativo de los menores, la participación en actividades extraescolares y las comunicaciones de las enfermedades de los hijos, sean decididas participando ambos padres, lo que en realidad constituye el desarrollo ordinario del ejercicio conjunto de la patria potestad consensuado en el convenio regulador del cese de la relación extramatrimonial.

La exploración judicial practicada a la menor Reyes , revela que la menor está bien con la situación actual, sobre la dinámica familiar, no deseando cambiarla. En forma alguna se desprende que sea voluntad de la menor la de pasar a residir con su padre, en el desarrollo de una guarda y custodia que el mismo pudiera ejercer.

La prueba psicológica practicada en el proceso, que valoramos a tenor de las reglas de la sana crítica, y no considerando sus conclusiones de modo vinculante para la decisión jurisdiccional, no revela la necesidad, en interés de los menores, del cambio de guarda y custodia, ni la ampliación del régimen de visitas con el progenitor, ya determinado con amplitud en el convenio regulador.

La guarda y custodia de los menores ha de ser pues mantenida en favor de la progenitora, como forma de asegurar una dinámica familiar, ya consolidada y favorable a los intereses de los mismos.



QUINTO .- La desestimación de la pretensión del cambio de la guarda y custodia en favor del padre, o subsidiariamente de manera compartida por ambos progenitores, hace ya innecesario entrar en el conocimiento del resto de las pretensiones del recurso de apelación que dependían de la estimación de tales pedimentos.



SEXTO .- En cuanto a la último pretensión contenida en el recurso de apelación, sobre que se modifique el convenio regulador respecto a la hora de recogida de los menores en el centro escolar, y en concreto que sea a las 16,30 horas en lugar de las 17 horas, no procede su estimación, pues el horario convenido de recogida era el de las 17 horas, en que normalmente suelen acabar las actividades escolares los centros educativos. En el convenio no se especificó las recogida tras el cese de las clases, sino a las 17 horas, y a ello habrá que estarse, pues en nada perjudica al progenitor que el mismo o tercera persona que él delegue pueda recoger a los menores a las 17 horas, a tenor de lo pactado entre las partes.

SÉPTIMO .- La desestimación del recurso de apelación conduce a imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no apreciadas en el caso enjuiciado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MARIA CARME SOLÉ ESTEVE, en nombre y representación de D. Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Vilafranca del Penedès, en fecha 31 de julio de 2.012 , en proceso de modificación de medidas, número 318/2.011, con la consecuencia jurisdiccional de plena confirmación de la resolución de la primera instancia, y con expresa condena al apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.