Sentencia Civil Nº 419/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 709/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 419

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a veintidós de Octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el nº 1554.01 del año 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 709 del año 2.014, a instancia de Dª Emilia , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Mar Carazo Calatayud, y defendido por la Letrada Dª. Mª Dolores Barahona Chica; contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con fecha 13 de Mayo de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio verbal sobre necesidad de asentimiento en la adopción interpuesta en nombre y representación de Dª Mª Emilia , contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia, no se considera necesario el asentimiento de la Sra. Emilia a la adopción de sus hijos menores, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, Adopción, autos nº 1554/2013, de este mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia, siendo suficiente su simple audiencia al respecto; todo ello con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de Octubre de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Se discute en apelación la necesidad de asentimiento por parte de la actora a la adopción de sus hijos menores de edad, negando estar incursa en causa legal de privación de la patria potestad, por no subsistir en la actualidad los factores de riesgo que fundamentaron el desamparo y posterior acogimiento preadoptivo de aquellos.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso al quedar acreditado que la actora incumplió gravemente los deberes a la patria potestad que dio lugar a la intervención de la Administración mediante la declaración de desamparo y posterior acogimiento preadoptivo y suspensión de las visitas y contactos con su familia de origen, por lo que al estar incurso en causa de privación de la patria potestad no es necesario su asentimiento a la adopción, bastando con su audiencia.

La Letrada de la Junta de Andalucía igualmente se opone, al haberse interpretado de forma razonable los arts. 177.2 y 170.1 del Código civil , pues la actora sólo ha probado la situación de empleado del esposo y la evolución favorable de su problema de dependencia al alcohol, pero nada se aclara respecto al resto de circunstancias tenidas en cuenta al declarar el desamparo: pautas educativas incoherentes, ausencia de normas, déficits en la supervisión de los menores, y en el ejercicio de la función parental, deterioro del entorno convivencial de la familia, escasa habilidades para afrontar problemas y conductas de evitación y huida de los demás.

Segundo.-El presente procedimiento, conforme a lo previsto en el art. 781 LEC , tiene por objeto determinar si es necesario el asentimiento del demandante en la adopción de sus hijos menores o bien únicamente que sea oído, por estar incurso en causa de privación de la patria potestad. Es, pues, un trámite incidental que ha dado lugar a la suspensión del procedimiento iniciado.

Respecto a la adopción, el art. 177 CC establece que los padres del adoptando, que no se hallare emancipado, deberán asentir la adopción, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Tambien, que esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, y que deberán simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción'.

Lo que se discute, pues, es si la actora estaba incurso en causa de privación de la misma, dado que el art. 170.1 Cc dispone que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial,

Al respecto de la patria potestad nuestro Tribunal Supremo ha venido señalando -sentencia 24-04-2000 - que es una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ,de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño , y art. 2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor, por lo que con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'. Con relación al art. 170, indica que constituye justa causa para la privación de la patria potestad 'la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la medida de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional.'

En orden al momento que debe valorarse si los padres biológicos estaban incursos en causa de privación de la patria potestad a efectos de la necesidad o no de su asentimiento a la adopción del hijo, se viene considerando mayoritariamente que 'El referente temporal en que ha de ponderarse la concurrencia de las circunstancias fácticas que evidencian si se han cumplido los deberes inherentes a la patria potestad y, por ende, si los padres biológicos están o no incursos en la privación de la patria potestad es aquél en el que se decreta el desamparo. La jurisprudencia se inclina decididamente por el momento en que se produce la declaración de desamparo, punto de partida de la ulterior decisión de darlo en adopción'. Si bien, tras la STS de 21 de julio de 2009 , ha de atenderse al posterior cambio de circunstancias en orden a determinar si los padres se encuentran en condiciones de recuperar la patria potestad.

En el presente caso, tanto la resolución administrativa de desamparo de 28 de marzo de 2007 como las posteriores de acogimiento preadoptivo de 5 de mayo de 2000, confirmada el 12 de julio de 2011, y suspensión de contactos y visitas con la familia biológica de 17 de octubre de 2012, confirmada el 12 de julio de 2012 se acordaron en base al claro incumplimiento por la actora de los deberes de cuidado, asistencia y protección respecto de sus hijos menores, como resulta del propio expediente administrativo, que determinó la asunción de la tutela por la entidad pública con suspensión de la patria potestad, sin oposición por su parte, y si bien la actora intentó la reinserción familiar, suspendiéndose la tutela legal por la administración, este cese hubo de ser levantado a raíz de los informes de abril y mayo de 2008, donde se reflejaba que embarazada seguía consumiendo alcohol, recibiendo malos tratos de la pareja y obviando las obligaciones de la patria potestad al revelar los seguimientos escolares que persistían los mismos indicadores de riesgo, de ahí que se acordase el acogimiento familiar preadoptivo cuya buena evolución ha determinado la propuesta de adopción a favor de los acogedores.

Pretende ahora la actora que se revisen aquellas decisiones que fueron firmes, y consentida en el caso del desamparo, alegando cambio de circunstancias (estar trabajando su marido y mantener abstinencia del alcohol probado con documental del CPD). En la hoja de vida laboral consta como el marido y padre biológico aparece dado de alta desde el 23 de noviembre de 2013 por la empresa Alfonso Cruz Cruz, 'c. jornadas reales', observándose como ese tipo de contratos con distintas empresas por períodos cortos de tiempo se alterna con otros en el Ayuntamiento de Bédmar desde el 2004; por otro lado, del informe del CPD de Úbeda, si bien consta evolución favorable de su dependencia al alcohol a fecha diciembre de 2013, si se analiza la trayectoria seguida desde su primer contacto en 2005, ciertamente el seguimiento ha sido irregular acude por primera vez en 2005, reinicia en marzo de 2009, con evolución irregular hasta julio de 2010,retoma en diciembre de 2011 por haber estado trabajando en Navarra, refiriendo abstinencia y toma de medicación, se vuelve a marchar en agosto de 2012 a Navarra y reinicia de nuevo en diciembre de 2013 aportando análisis del médico de cabecera de ese mes donde se mantiene normalizada la función hepática). Ciertamente con dicha prueba, aun significando una cierta mejoría, son insuficientes para considerar que ahora sí está capacitada la actora con un mínimo de garantías para atender al cuidado y atención de sus hijos, por lo que estamos en el supuesto del art. 177.2.2 Cc de excluir la necesidad del asentimiento de la actora en el expediente de adopción.

Tercero.-En atención a la naturaleza de la cuestión sometida a debate, no ha lugar a hacer expreso pronunciamiento acerca de las costas del recurso.

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, con fecha 13 de mayo de 2014 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1554 del año 2013, debemos confirmarla íntegramente, sin hacer imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0709 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.