Sentencia Civil Nº 419/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 9/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 9/2015

ORDINARIO NUM. 276/2014

TORTOSA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 419/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carirl Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

Tarragona, 17 de noviembre 2015.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 9/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de octubre 2014, en el Procedimiento Ordinario nº 276/2014, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 5, de Tortosa , a instancia de D. Gabino y Dña. Asunción , como demandantes-apelados, y BANCO BILBAO-VIZCAYA S.A., como apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por la Procuradora Sra. Sancho Balada, en nombre y representación de Gabino y Asunción , contra la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador Sr. Balart Altés, y en consecuencia:

1.-Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad absoluta de la orden de adquisición de obligaciones subordinadas contratada en fecha 12/02/2009 en virtud de un contrato de depósito o administración de valores suscrito con la entidad demandada, así como la orden de compra de obligaciones subordinadas por valor de 30.000'00€ consiguiente.

2.-Debo CONDENAR y CONDENO a la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a que devuelva a los demandantes la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000'00€)más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones hasta su pago efectivo, cantidad a la que habrán de restarse los rendimientos obtenidos por los actores más los intereses legales desde el día de los respectivos cobros.

3.-Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

1.D. Gabino y Dña. Asunción solicitan la declaración de nulidad de la orden de compra de 1.200 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski 07-02 y 07-04, por importe de 30.000.-€, que el día 12 de febrero de 2009 formalizaron con la demandada BANCO DE BILBAO-VIZCAYA, debido a que no se les ofreció una información clara, precisa y concreta de los riesgos asociados al producto lo que les impidió formar libremente su consentimiento (error, dolo, arts. 1266 y 1269 C. civil ), así como la resolución contractual ( art. 1124 C. civil ) con restitución de su inversión e intereses legales en ambos casos.

2.Contestó la entidad financiera demandada en la forma que se resume: (i) La falta de legitimación activa en la Sra. Asunción que no suscribió el contrato cuya nulidad se pretende; (ii) La falta de legitimación pasiva y de litis necesario pues la emisora de los títulos es otra entidad que será, además, quien vendría obligada devolver las cantidades recibidas por la compraventa, caso de que se declare su nulidad; (iii) La caducidad de la acción por el transcurso de más de cuatro años desde la consumación del contrato, el 12 febrero 2009, y la formulación de la demanda, el 28 mayo 2014; y (iv) La actuación de BBVA fue la de mero comercializador de las Aportaciones Subordinadas y al actor Sr. Gabino se le dio una completa explicación de las características del producto contratado, entregándole un documento en el que figura toda la ilustración ofrecida.

3.La sentencia de primer grado considera que hay nulidad absoluta del contrato al existir un error in substancia entre la representación que se hicieron los actores por la información recibida y la compra que realmente hacían, de donde no cabe apreciar la existencia de caducidad, y condena a la demandada a la restitución de lo entregado con intereses legales que se compensaran con los rendimientos percibidos por los actores.

4.En desacuerdo con esta decisión se alza la entidad financiera a través del presente recurso, al que se oponen los actores.

SEGUNDO.- Los hechos relevantes para la resolución del recurso.

Para una mejor comprensión de la presente resolución hacemos una breve referencia a los hechos relevantes que resultan de la prueba practicada. Son estos.

(a) D. Gabino y su esposa Dña. Asunción , con estudios básicos y sin más antecedente de inversión que un depósito a plazo, adquirieron a través del Banco de Bilbao Vizcaya, el 12 febrero 2009, 1.200 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski 07-02 y 07-04, por importe de 30.000.-€.

(b) Las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski no son otra cosa que títulos de Deuda u Obligaciones Subordinadas que sufren una postergación en el rango de prelación en los créditos en caso de concurso, situándose detrás de todos los acreedores comunes de la entidad e incluso de los subordinados cuyo crédito se hay recogido en escritura pública anterior a la emisión. A cambio de este mayor riesgo que asumen los compradores de bonos subordinados, suelen ofrecen una rentabilidad mayor a la del mercado de renta fija estricto, con el objetivo de atraer y captar los inversores y compensar el menor rango y peor orden de prelación de cobro ( Art. 57.5 Ley Cooperativas País Vasco).

(c) Eran perpetuas, si bien la entidad, previa autorización del Banco de España, podía amortizar la emisión a partir del quinto año ( art. 7.1 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión y Recursos propios).

No tienen garantía alguna del FGD y son productos, como las participaciones preferentes, de los denominados 'productos híbridos' de capital. Cotizan en el mercado secundario y oficial SEND integrado en BME (Bolsas y Mercados Españoles) de Renta Fija.

Al no poder realizarlos en el mercado, aproximadamente tres años después de la compra, es cuando se suscita la controversia.

(d) El dinero empleado para la adquisición procedía de un préstamo solicitado por ambos al propio banco, parte del cual sirvió para la constitución de un depósito a plazo, en la orden de compra de las Aportaciones Financieras y en el contrato de depósito asociado a la adquisición figuran como titulares ambos demandantes, si bien la orden solo figura suscrita por el Sr. Gabino .

(e) Al demandante, D. Gabino , no se le realizo, al menos formalmente, ningún test, ni el de conveniencia ni el de idoneidad, siendo obligado uno u otro por la normativa MiFID (Market in Financial Instruments).

(f) Únicamente se confeccionó por la entidad financiera una 'Información y Datos del Cliente', en la que se hacía constar que tenía conocimientos y experiencia en la contratación de deuda preferente o subordinada, seguida de una Nota Informativa genérica sobre las principales características y riesgos asociados a los instrumentos financieros susceptibles de ser depositados en el banco, y un Anexo al contrato de valores en el que se recoge que, con carácter previo a la suscripción del presente contrato, el banco le ha solicitado información sobre sus conocimientos y experiencia en la inversión de productos y servicios de la misma clase que los que constituyen objeto de esta contratación y le ha informado de los riesgos asociados al producto.

(g) Aunque es ya una cuestión jurídica, los actores eran clientes minoristas, en términos de la LM Valores 1988 y normativa MiFID, y el producto contratado complejo (art. 78 bis y art. 2, letra C de la LMV).

TERCERO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

La entidad financiera recurrente reproduce en esta alzada los mismos motivos de oposición a la demanda que opuso en la instancia.

I.) Excepciones procesales: legitimación activa de Dña. Asunción , falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario.

1.Son tres los motivos formales que objeta el banco a la demanda, desestimados en la Audiencia previa, y que no deben ser acogidos en esta alzada. La falta de legitimación activa porque el itinerario de la cantidad que sirvió para la adquisición de las Aportaciones Subordinadas se inicia en un préstamo personal solicitado por los demandantes, más tarde con parte del dinero obtenido se constituye un depósito a plazo también suscrito por ambos y, posteriormente, se efectúa la compra litigiosa que, si bien es firmada sólo por el Sr. Gabino , la titularidad es de ambos como también la cuenta asociada al depósito de valores. En consecuencia, la legitimación activa de Dña. Asunción no puede cuestionarse.

2.La falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, invocados con base en la idea de que el banco comercializaba un producto financiero emitido por otra entidad ajena y que no ha sido llamada al proceso, tampoco merece mejor acogida.

No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada vende en nombre de un tercero unas Aportaciones preferentes o Deuda subordinada, sino ante un negocio de inversión que es mediado o prestado por la entidad demandada a la que se imputa esencialmente el incumplimiento de las normas legales (Ley de Mercado de Valores 1988, redacción MiFID) que regulan la información que debe ofrecerse al cliente en esa clase de negocios con la sanción por su inobservancia de la nulidad relativa por error en el consentimiento del cliente inversor ( art. 1301 C. civil ). Estas normas de actuación son de obligado cumplimiento, según el art. 78 LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión (ESIS y Bancos).

3.Por tanto, siendo el contrato por el que los actores adquieren la Deuda subordinada otorgado por los litigantes y siendo a tal acto jurídico al que se imputa esa infracción legal, que genera el error del consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual ( art. 1257 C. civil ) que sus efectos se despliegan entre esas partes y por tal imputación el demandado está legitimado para soportar la acción deducida, pues es su conducta en la colocación de tal producto de inversión la que debe ser objeto de examen y enjuiciamiento, sin que sea necesaria la presencia del emisor Eroski S. Cooperativa.

II.- Caducidad de la acción.

1.El banco-apelante reproduce en esta instancia la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento que el art. 1301 C. civil fija en cuatro años desde la consumación del contrato, en el caso de error, o dolo, o falsedad de la causa. De esta manera, la acción de anulación se encontraría caducada pues desde la compra de la Deuda subordinada, el 12 febrero 2009, hasta la presentación de la demandada, el día 28 mayo 2014, ha transcurrido el plazo señalado por el art. 1.301 del C. civil .

2.Lo primero que debe señalarse es que no es pacifico que el plazo señalado por art. 1.301 C. civil sea de caducidad, pues existen también resoluciones que le atribuyen la naturaleza de plazo de prescripción. A favor de la primera tesis la STS 2 junio 1989 , 19 octubre 1989 y 25 julio 1991 . En contra, considerándolo como de prescripción las de 23 octubre 1989, 5 marzo 1992 y 27 de febrero de 1997.

3.La reciente STS Pleno de 12 enero 2015 , sin entrar a abordar la naturaleza del plazo del art. 1301 C. civil , que no era objeto del recurso, señala que: (i) Aunque los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción considera, con base en la doctrina establecida en la STS 5 abril 2005 , que la existencia de unas diligencias preliminares de preparación del juicio y la subsiguiente presentación de la demanda equivale a un supuesto en que el transcurso del plazo para el ejercicio del derecho cesó cuando se promovieron las diligencias, operando como un anticipo de la acción; (ii) En los contratos bancarios complejos, la consumación debe referirse no al concurso de voluntades sino al cumplimiento de las prestaciones de ambas partes o cuando se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales que generó, de acuerdo con la doctrina de las STS 27 marzo 1989 y 11 junio 2003 ; (iii) La noción de «consumación del contrato» que se utiliza en el precepto exige una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Además, esta situación permite que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes; y (iv) En la fecha en que el art. 1301 C. civil fue redactado, año 1881, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

4.Por consecuencia, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado. A modo de ejemplo, la sentencia citada de 12 enero 2015 señala como eventos desencadenantes el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses y el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB.

5.En nuestro caso, bien puede señalarse como día inicial el momento en que los actores intentan realizar los títulos en el mercado y no pueden, con lo que no puede considerarse caducada la acción pues ya en febrero 2013 los demandantes reclamaron al defensor del cliente por esta razón y desde esa fecha hasta la formulación de la presente demanda ha transcurrido apenas un año.

III.) Vicio de consentimiento. Información facilitada. Carga probatoria.

1.En la contratación de productos o servicios de inversión con un cliente minorista la Ley del Mercado de Valores 1988, en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpone con el Real Decreto 217/2008, de 15 febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, al ordenamiento jurídico español la denominada normativa MiFID (Directiva 2004/39, de 21 abril, Directiva 2006/73, de 10 agosto, y Reglamento 1287/2006, de 10 agosto), exige a las entidades que prestan estos servicios unas obligaciones de información a los clientes imparciales, claras y no engañosas, singularmente de los riesgos asociados al producto contratado, lo que se traduce en que la entidad debe conocer al cliente y el cliente debe ofrecer a la entidad toda la información sobre sus conocimientos financieros y riesgos que está dispuesto a asumir (art. 79 bis).

2.Esta labor de conocimiento se instrumentaliza a través de los denominados 'test de conveniencia', cuando la entidad se limite a la mera ejecución de ordenes (art. 79 bis 7 LMV), y el 'test de idoneidad' en el caso de que se produzca un asesoramiento puntual y personalizado (art. 63 LMV) o un asesoramiento general en materia de inversión (art. 79 bis 6 LMV), pudiendo hacer uso, naturalmente, de la información que ya posea la entidad financiera. Tan es así que, en el primer caso, si el producto no es conveniente para el inversor la entidad cumplirá con advertírselo pero si el cliente insiste verificará el mandato (art. 79 bis 7 LMV), mas en el segundo además de advertirle de la inidoneidad no podrá en modo alguno recomendárselo, e incluso, siendo coherente con sus deberes de diligencia y buena fe, no podrá acceder a su pretensión de contratación, y si lo hace será responsable del daño que le irrogue.

3.Establecido cuanto antecede, la demandada BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A. mantiene que se limitó a comercializar un producto financiero y que ofreció una información de los riesgos asociados al producto, lo que materializo en explicaciones verbales y en la 'Información y Datos el Cliente', la 'Nota Informativa' y el 'Anexo al Contrato' (doc. 6 demanda, f. 50 a 54).

4.Ahora bien, la Sala entiende que ello es totalmente insuficiente por las siguientes razones: (i) La Información y Datos recoge que el cliente tiene experiencia inversora en este tipo de productos mas no sabemos de dónde se obtiene porque no hay prueba alguna de adquisiciones anteriores de productos de esta naturaleza con riesgo de capital e intereses, y esa prueba le corresponde al profesional; (ii) La Nota Informativa es genérica para todo tipo de productos financieros susceptibles de ser depositados en el Banco bajo el contrato de depósito y administración de valores y lo que la ley exige es una información concreta (art. 79 bis 1, 2 y 3 LMV); (iii) El Anexo es, en esencia, un descargo de responsabilidad de la entidad financiera en cuanto hace reconocer al cliente que se le ha informado de riesgos, cuando la ley exige esta prueba a la entidad financiera; (iv) Los clientes con lo único que consta estaban familiarizados es con un depósito a plazo, producto no MiFID, y no con instrumentos financieros de riesgo de capital o intereses; y (v) Pese a la prohibición jurisprudencial de perpetuidad en toda relación obligatoria, el régimen de la Deuda subordinada constituye una excepción que impide sancionar con su nulidad la comercialización, circunstancia que se soslayo por la entidad financiera con la promesa de realización inmediata en el mercado de renta fija, mas no se les informó del riesgo que podía producirse, como aconteció, de que no existiese contrapartida en el mercado para hacer líquidos los títulos y cumplir el compromiso con el que habían sido adquiridos, abocando a los actores a un callejón sin salida por la irrecuperabilidad inmediata de la inversión.

5.Tratándose de unos inversores minoristas, desconocedores de los mercados financieros, existen serias dudas de que la iniciativa en la contratación haya sido propia (los actores lo niegan), más bien la Deuda subordinada le fue recomendada por la entidad financiera, y si esto fuera así nos encontraríamos ante un asesoramiento personal (art. 63 LMV) que exigiría el 'test de idoneidad', tampoco cumplimentado, con lo que podemos concluir que no se ofreció al inversor una información mínima del producto contratado para que pudiera formar cabalmente su conocimiento y tomar la decisión que más conviniese a sus intereses, por lo que el error es excusable ( art. 1.266 C. civil ), y la nulidad de la contratación meridiana ( art. 1.265 C. civil ), como se han encargado de señalar las STS Pleno 20 enero 2014 y las más recientes de 7 y 8 julio 2014 .

6.En consecuencia, la entidad recurrente hizo correr al patrimonio de los demandantes un riesgo que estos no deseaban, y solamente ya este incumplimiento comporta de por sí una falta de la diligencia exigible a todo profesional del sector, que entre sus obligaciones frente al cliente tiene la de protegerle frente a riesgos de su inversión no deseados, entre ellos la perdida de capital e intereses por la iliquidez del producto financiero, lo que constituye titulo de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de ello y la importante pérdida del valor de las Aportaciones o Deuda subordinada adquirida ( STS 17 marzo 2013 y 20 marzo 2013 , entre otras).

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por BANCO DE BILBAO-VIZCAYA frente a la sentencia de 27 octubre 2014, dictada pro el juzgado de 1ª Instancia Nº 5, de Tortosa, en Procedimiento Ordinario nº 276/2014, que se confirma.

2º.- Imponemos las costas a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.