Sentencia CIVIL Nº 419/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 255/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000255/2016

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 419

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000080/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE QUART DE POBLET, entre partes; de una como demandante - apelante/s INSTALACIONES ELÉCTRICAS INMOVAL SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CARMEN JUAN CLAVIJO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ISABEL MOLINA NOGUERON, y de otra como demandado - apelado/s (impugna) BANKINTER, S.A, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARTA MONTES JIMENEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICTOR PEREZ MATEU DE ROS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE QUART DE POBLET, con fecha 24 de noviembre de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de la entidad Instalaciones Eléctricas Inmoval S.L. contra Bankinter S.A., debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de todos los pedimentos de la demanda, condenando en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, impugnando la parte demandada, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 19 de octubre de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las representaciones procesales de ambas partes se interponen recursosde apelación contra la sentencia que desestima la demanda de nulidad de contrato de permuta financiera, por lo que interesan su revocación y que se dicte nueva sentencia de conformidad con el suplico de sus escritos. La parte demandada, Bankinter, impugna el pronunciamiento que desestima la caducidad de la acción, interesando un pronunciamiento en ese sentido, mientras que la demandante impugna el pronunciamiento desestimatorio de nulidad del contrato de permuta financiera por error vicio del consentimiento, interesando un pronunciamiento estimatorio de la demanda que condene a la demandada, previa declaración de nulidad, al pago de 15.429,58 €.

Los antecedentes procesales que deben señalarse son los siguientes: a) La demandante, en adelante Inmoval, mantiene con la demandada, BANKINTER, una relación clientelar teniendo contratados diversos productos relacionados con la actividad mercantil y financiera; por recomendación del director de la oficina hacia finales de 2007 suscribe un contrato 'Clip Bankinter 07-4.5' por un capital de 164.000 € que, a su entender por la información recibida, se trataba de un seguro que cubría las posibles subidas de los tipos de interés, sin recibir información del riesgo que comportaba; en fecha 30 de octubre de 2008, también por indicación del director, suscribe un nuevo contrato 'Clip Bankinter 8.8 Top Tunel' por importe de 100.000 €; en fecha 26 de mayo de 2009, tras las quejas presentadas al advertir las liquidaciones que se le cargaban en cuenta, se cancela el segundo con una penalización de 4.244,94 € para cuyo pago se le ofrece un préstamo personal que se formaliza por un principal de 10.000 €, destinando el resto al pago de las liquidaciones negativas que se giraban por el primer contrato de permuta financiera; la no cancelación del primero se debió a la fuerte penalización que le suponía; que en fecha 18 de febrero de 2013 solicita información a Bankinter sobre la operación de permuta financiera, disponiendo solo de los folletos informativos que le fueron entregados de los que se desprende que se trataba de un seguro que protege el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no instrumentos especulativos'; del citado folleto destaca la falta de claridad y transparencia y la existencia de cláusulas abusivas referidas a las 'ventanas de cancelación trimestrales'; alega que la demandada ha incumplido el deber de información previsto en la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de valores, articulo 78.1 y art. 79.1 apartados a), c )) y e ) sobre la obligación de comportarse con diligencia y trasparecería en interes de sus clientes; que en relación al producto Clip Bankinter 07-4.5 las liquidaciones han sido negativas desde el octavo trimestre hasta el vigésimo, siendo la diferencia en favor de la demandada de 15.429,58 €; suplica se dicte sentencia que declare la nulidad del contrato de permuta financiera por error vicio del consentimiento y le condene a restituir el importe de 15.429,58 € mas los intereses; b) La demandada, BANKINTER, contestó a la demanda y opuso, en primer lugar, caducidad de la acción, considera que el inicio del cómputo es la fecha en que el cliente tiene conocimiento del supuesto error que es cuando empieza a recibir liquidaciones negativas o cuando cancela el segundo contrato de permuta financiera, habiendo transcurrido más de cuatro años; en segundo lugar, la demandante, que se relacionaba con la entidad financiera a través de la Sra. Rocío , apoderada de la empresa, conocía el producto, no solo porque le interesaba al tener contratados diversos productos a interés variable y así se protegía de las oscilaciones de los intereses, sino que formalizó un segundo contrato, Clip Bankinter 8.8 Tunel, al comprobar las ventajas que le suponía el primero de los contratados, Clip Bankinter 07-4.5; en tercer lugar, que la sociedad demandante en esas fechas tenía un elevado endeudamiento, aproximadamente 350.000 €, y era de su interés estabilizar los flujos de intereses variables, razón por la que formalizó los contratos; en cuatro lugar, que recibió la oportuna información, se le facilitó los documentos o folletos informativos y días después se firmó el contrato; por último, que al tiempo en que se formaliza el primer contrato, finales de 2007, la normativa Mifid no estaba incorporada en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante, recibió la información sobre el producto y sus riesgos; suplica se dicte sentencia que estime la caducidad de la acción y, subsidiariamente, que desestime la demanda y le absuelva de la pretensión ejercitada; c) La sentencia de instancia desestima la demanda, también la caducidad de la acción; ambas partes apelan la sentencia.

SEGUNDO.-Examen de los motivos de apelación.

A.- Recurso interpuesto por Bankinter.

Por razones de orden sistemático se enjuiciará en primer lugar la impugnación de la demandada, BANKINTER, que afecta a la no estimación de la caducidad.

Se alega por la recurrente, con cita de distintas sentencias dictadas por el TS y Audiencias Provinciales, que el inicio del cómputo de la caducidad es el momento en el que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la acción ( sentencias del TS de 12 de enero de 2015 y de 7 de julio de 2015 ). Fija el inicio en el momento en que se cargó por primera vez en su cuenta una liquidación de signo negativo ( 6 de abril de 2009) por lo que atendiendo a la fecha de interposición de demanda, 4 de febrero de 2015, han transcurrido 6 años, siendo el plazo de caducidad ( art. 1301 CC ) de 4 años, la acción expiró en abril de 2013.

La sentencia de instancia desestima la caducidad de la acción y en su fundamento expone numerosas citas de sentencias de Audiencias Provinciales que en relación a los 'swaps' fijan el inicio de la caducidad en el momento de consumación del contrato, es decir, cuando han terminado todas las prestaciones entre las partes que coincide con la última liquidación practicada. Así, se declara probado que el contrato se perfecciona el 4 de abril de 2007, la última liquidación es de 4 de abril de 2012, fecha en que se inicia el computo de la caducidad, por lo que a fecha de presentación de la demanda, 4 de febrero de 2015, aún no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años que establece el artículo 1301 del CC .

Se comparte el razonamiento del juzgador de instancia y se considera que la jurisprudencia reseñada es de aplicación al caso enjuiciado. Además, constituye una doctrina uniforme de los tribunales el computar el inicio de la caducidad en el momento en que se ha practicado la última liquidación y puede valorarse las consecuencias del contrato cuya nulidad se interesa. Reforzando la fundamentación de la sentencia recurrida, la doctrina sobre caducidad de la acción en los 'swaps' se contiene en la sentencia nº 99/2016 de la sección 25 de la A.P. Madrid de 18 de marzo de 2016 que parcialmente se inserta como fundamento de esta resolución:

'SEGUNDO.- Con relación al primero de los motivos de apelación, debe tenerse presente el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación a determinar el inicio del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación, y la interpreta diciendo: 'Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos.'. Pero recientemente, en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , pese a tomar como referencia la Doctrina antes citada, introduce una serie de matices de relevancia cuando dice: 'La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando unequilibrioentre laseguridad jurídicaque aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y laprotección del contratante afectado por el viciodel consentimiento'. Para determinar cuál es ese punto de equilibrio acude al espíritu y finalidad de la norma contenida en el artículo 1.301 CC diciendo que en esa voluntad del Legislador 'se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'. Tiene en cuenta para ello que en el momento del nacimiento del precepto los contratos no tenían una especial complejidad, lo que permitía al contratante afectado por el error, empleando un mínimo de diligencia, conocer con amplitud en un momento temprano todos los aspectos de la relación contractual, situación que ha cambiado con el curso de la evolución social, y en particular con relación a los contratos bancarios y financieros, cuya complejidad es elevada. Por eso, aplicando la regla hermenéutica contenida en el artículo 3.1 CC , la interpretación sociológica, termina diciendo: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, y considerando que el contrato firmado entre los contendientes no tenía un plazo de vigencia especialmente largo, pues vencía a los cinco años, ni, por tanto, era de duración perpetua como los que sirvieron para establecer la doctrina del Tribunal Supremo antes transcrita, lo cual excluye la necesidad de acudir al equilibrio entre la seguridad jurídica y la protección del contratante afectado por el vicio como factor determinante de un momento inicial para el cómputo distinto del que de modo claro dispone el artículo 1.301 CC en su tercer párrafo, consideramos acertada la decisión de la Sra. Magistrado de primera instancia argumentando que ha de situarse en el momento de la consumación, es decir, cuando se cumplieron todas las prestaciones de ambas partes, lo cual no se produjo hasta la última liquidación ocurrida el día 4 de febrero de 2013, de modo que en el momento de presentarse la demanda el día 11 de junio de 2014, no habían transcurrido los cuatro años de caducidad.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el motivo.

B.- Recurso interpuesto por Instalaciones Eléctricas Inmoval S.L.

La sentencia recurrida, tras exponer la naturaleza del contrato de permuta financiera, y distintas sentencias de las Audiencias Provinciales sobre la nulidad por vicio de consentimiento y sus efectos, desestima la demanda al considerar que no cabe hablar de error cuando no se leen las estipulaciones del contrato por lo que es inexcusable, que del resto de pruebas se desprende que no se le ofreció como un seguro y que se le informó de los riesgos por las oscilaciones de los tipos de interés.

La parte apelante plantea como motivos el error en la valoración de la prueba, la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la excusabilidad del error que ofrece la sentencia de 30 de octubre de 2015 y, por último, la vinculación de los contratos de permuta a las renovaciones de las pólizas de descuento como política comercial de la entidad.

Como punto de partida debe indicarse que muchas de las cuestiones que se suscitaron en la instancia a la vista de las alegaciones de las partes han sido tratadas en la reciente sentencia del TS de 21 de septiembre de 2016 , cuyo objeto era la nulidad por vicio error de consentimiento en un contrato de permuta financiera 'Clip Bankinter 07-4.5', idéntico al de este procedimiento, en la que se sienta doctrina sobre el deber de información de la entidad financiera que ofrece el producto y fija la mínima extensión de la información que debe facilitarse al cliente y ello con independencia de su condición de consumidor o no. Por ello, nos remitimos a su contenido en todo lo que concierne a la naturaleza jurídica del producto, complejidad del producto, deber de información con análisis de la normativa anterior a la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de Mifid, perfil del contratante y, por último, posición relevante de la entidad financiera en cuanto a la evolución a corto y medio plazo de los tipos de interés.

Del análisis y valoración de la prueba practicada en la instancia cuya revisión se solicita, este tribunal debe exponer las siguientes consideraciones: a) El hecho de que la Sra. Rocío , apoderada de la demandante, fuera la persona encargada de la administración y de realzar las gestiones financieras y que en ese ámbito contratara pólizas de descuento y otros productos relacionados con la actividad comercial y mercantil, no implica que tuviera conocimientos financieros para entender y comprender el mecanismo del contrato de permuta financiera y sus efectos, no solo por la complejidad y aleatoriedad del producto, sino también porque se acredita que no se realizó la simulación oportuna para entender las consecuencias en el caso de que bajaran los tipos de intereses; b) Aunque la parte demandada sostiene que la actora era conocedora del producto, más bien de los efectos del contrato de permuta, como se desprende de la declaración testifical de Dª. Delfina , directora de la entidad cuando se contrataron los swaps, y de Dª. María , comercial que se encargó de la contratación de los dos Clips, y de que no era necesario realizar los test de idoneidad y conveniencia, de la documental apartada, considerada como la información precontractual, se desprende que el producto se ofrecía como un seguro que protege el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no instrumentos especulativos, sin embargo, no se informaba sobre las consecuencias en el supuesto de que bajaran los tipos como efectivamente ocurrió, y aunque en los documentos aportados aparecen resaltadas algunas cifras, por ejemplo, folio 50, no puede deducirse de ello, que se realizó una simulación de las consecuencias en el supuesto de bajada y de las repercusiones que ello supondría en el contratante; c) El hecho de que contratara dos clips, el segundo en octubre de 2008, cuando a la vista de las liquidaciones del primero eran positivas no conduce a la conclusión pretendida de que la demandante era conocedora de las características del producto, pues como ya se ha analizado la valoración del error vicio de consentimiento por falta de información adecuada al perfil del contratante debe realizarse cuando el contrato se ha consumado, es decir, cuando se ha practicado la última liquidación y es posible valorarlos; d) El hecho de que la demandante tuviera un endeudamiento próximo a los 350.000 € y tuviera diversos productos contratados con la demandada y con otras entidades no desmerece la consideración que el perfil del contratante ha de tener en esta clase de productos calificados complejos y de riesgo.

El fundamento cuarto de la sentencia del TS de 21 de septiembre de 2016 en el que fue parte Bankinter y se interesaba la nulidad de un contrato de permuta financiera, en concreto, el Clip Bankinter 07-4.5, el mismo que el de este procedimiento, es lo que permite a este tribunal remitirse en todo, a excepción de las cuestiones de hecho, a la doctrina contenida en la misma:

(i) Nulidad del contrato por error vicio del consentimiento por incumplimiento del deber de información que le impone la normativa sectorial.

1.-Esta sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de 'swaps' de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. La sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 195/2016, de 20 de marzo , y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras.

El presente caso no presenta elementos que determinen una desviación de la doctrina jurisprudencial sentada en estas sentencias.

(ii) Deber de información a los clientes. Legislación anterior a la transposición de la directiva MiFID.

2.-La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].».

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben facilitar a estos, y refuerza su nivel de protección, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos. Por tal razón, el hecho de que cuando se suscribió el contrato de swap entre las partes no se hubiera incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la normativa MiFID puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma (por ejemplo, en la clasificación de los clientes), pero no puede excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades financieras de dicho cliente como para transmitir a este la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un producto financiero complejo que se ofrece a cliente no experto en este tipo de productos financieros.

(iii) Aplicación interpretativa de la Directiva al haber transcurrido el plazo de interposición que finalizó el 30 de abril de 2006.

3.-Por otra parte, la Directiva MiFID no solo se encontraba ya en vigor cuando se concertó el contrato, sino que había transcurrido ya el plazo de transposición de la misma, dado que finalizó el 30 de abril de 2006, de acuerdo con lo establecido en el art. 70 de la Directiva, pese a lo cual no había sido transpuesta.

En nuestra sentencia 244/2013, de 18 de abril , respecto de un contrato concertado cuando la citada Directiva se encontraba ya en vigor pero no había transcurrido el plazo de transposición, afirmamos:

«Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios».

La influencia interpretativa de las Directivas es aún más considerable cuando ha transcurrido el plazo de transposición sin que hayan sido transpuestas al Derecho interno. La elevación en el nivel de protección del cliente que supone la citada Directiva debe ser utilizado como criterio hermenéutico en la interpretación de la normativa interna, que debe ser interpretada a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva para obtener el resultado perseguido por la Directiva no transpuesta en plazo. Sobre esta cuestión, laSentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno), de 11 de julio de 1996, caso MPA Pharma GmbH contra Rhône-Poulenc Pharma GmbH, declaró:

«En primer lugar, es Jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona (véanse, en particular, las sentencias de 26 de febrero de 1986 , Marshall , 152/84, Rec. p. 723, apartado 48 ; de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, C-106/89 , Rec. p. I- 4135, apartado 6, y de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92 , Rec. p. I-3325, apartado 20). Sin embargo, según esta jurisprudencia, al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para conseguir el resultado perseguido por esta y atenerse así al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CE ...».

(iv) Aplicación del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores en relación con la directiva 1993/22/CEE.

4.-La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de esa directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes». Estas obligaciones de las empresas de inversión son reforzadas y protocolizadas por la posterior Directiva MiFID que, como se ha dicho, también tiene trascendencia interpretativa por la fecha en que se suscribió el contrato de swap.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

(v) Incumplimiento del estándar de información sobre las características del producto financiero complejo.

5.-El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en esta normativa sobre las características del producto financiero complejo que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

No basta que, como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial, la información contenida en el contrato cumpla las exigencias del control de inclusión de los arts. 5 y 7 LCGC. Para cumplir las exigencias de la normativa sectorial, es necesario que la entidad bancaria recabe información sobre el perfil y las necesidades inversoras del cliente y que al proponerle la contratación de un producto financiero complejo, como es el swap, le suministre una información precontractual clara, imparcial y no engañosa, con suficiente antelación. Con la simple lectura del documento contractual no es posible, al contrario de lo que afirma la Audiencia Provincial, que una persona no versada en este tipo de productos financieros, por más que sea empresario, comprenda no solo la naturaleza del contrato que está suscribiendo sino, sobre todo, los riesgos en los que está incurriendo para el caso de que baje el tipo de interés de referencia o pretenda cancelar anticipadamente el contrato para evitar las graves pérdidas que en tal caso se producen. Por eso es necesario que la entidad bancaria que ofrece el producto facilite información clara, no engañosa, imparcial y suministrada con suficiente antelación para que el cliente la pueda estudiar y comprender.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. No puede descartarse el carácter excusable del error con la afirmación de que es inherente a toda operación financiera compleja un cierto riesgo o que el administrador de la sociedad demandante pudo adquirir con la diligencia que le era exigible un conocimiento suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado. La normativa sectorial imponía a la entidad bancaria una diligencia profesional específica para recabar información sobre el perfil y necesidades del cliente y para facilitarle información clara, imparcial, no engañosa y con antelación suficiente, haciendo hincapié en los riesgos del producto ofertado, y al no hacerlo, el error en que incurrió el cliente es no solo sustancial, al recaer sobre las presuposiciones principales que llevaron al cliente a contratar el swap, sino también excusable.

(vi) Swap. Producto complejo. Extensión del deber de información.

6.-La Audiencia Provincial no aplica el elevado nivel de exigencia que resulta de tales normas y afirma erróneamente que el contrato de swap permite su comprensión con una «atenta lectura», cuando en realidad se trata de un producto complejo respecto del que la normativa sectorial exige una información clara, imparcial, no engañosa y facilitada con suficiente antelación, de modo que la entidad de inversión se asegure de que el cliente comprende la naturaleza del producto y los riesgos reales que está asumiendo.

El contrato de swap es un contrato complejo, difícil de entender para quien no sea un contratante experto en este tipo de productos financieros. El contrato cuya anulación se solicita, y en concreto de su aviso de riesgos, contiene una información que no cumple los estándares exigentes de la normativa reguladora del mercado de valores. Hemos dicho en anteriores resoluciones que lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, interpretadas conforme a la letra y la finalidad de las Directivas mencionadas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial y que por tanto se puede producir un cargo o un abono.

Es más, la afirmación de que el producto conlleva cierto riesgo que puede llevar a reducir o incluso anular el beneficio económico esperado es engañosa, en tanto que oculta que en caso de una bajada considerable del tipo de interés de referencia pueden producirse liquidaciones negativas en cuantía muy elevada.

No se trata, como afirma la recurrente en algún pasaje de su recurso, de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés. Pero sí era exigible que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, lo que incluye simulaciones que tengan en cuenta los diversos escenarios posibles, incluidos los más negativos para el cliente.

(vii) Aplicación de la doctrina sobre el error vicio de consentimiento en las sociedades mercantiles y empresarios.

7.-El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil, y que su administrador fuera licenciado en Derecho, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, en este caso dedicado al sector de la joyería y la bisutería, o la del licenciado en Derecho, título que tenía su administrador, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 31/2016, de 4 de febrero , y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 31/2016, de 4 de febrero , y 331/2016, de 19 de mayo ).

(viii) Deficit de información precontractual.

8.-En el presente caso, Bankinter no informó al cliente de que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituían el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, o la entidad a la que este sirve de intermediario, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

Bankinter tampoco informó al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho en sentencias anteriores, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la 'apuesta' que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco. Además, al realizar simulaciones de la cancelación y del coste que esta supondría, se permite al cliente tomar conciencia de cuál puede ser el coste aproximado de la cancelación, y de que tal cancelación puede suponerle, en caso de evolución negativa de los tipos de interés, un importante desembolso, lo que no es posible prever si toda la información que se facilita al cliente consiste en un inciso del contrato que prevé la fijación del coste de la cancelación conforme al precio de mercado.

Si se aplica la doctrina al caso que se enjuicia se observa que concurren todas y cada una de las circunstancias examinadas en la sentencia del TS, no solo en lo referente (i) al carácter complejo del producto y a la extensión del deber de informar que incluye la realización de supuestos simulados de liquidaciones negativas para el supuesto en que bajen los tipos de interés, como efectivamente ocurrió, para que el cliente pueda tener una representación real del producto que contrata, (ii) la aplicación del error vicio a los empresarios y sociedades mercantiles en los que no concurre la condición de cliente experimentado o profesional del mercado de valores, circunstancia que no concurre en la apoderada Sra. que se encarga de la administración de la sociedad contratando productos muy conocidos como son pólizas de descuento, prestamos, etc, en nada parecidos al contrato de permuta financiera, y, por último, (iii) a la extensión de la información precontractual máxime cuando cliente y entidad financiera se encuentran en planos muy diferentes en cuanto al conocimiento de las perspectivas de fluctuación de intereses a medio y corto plazo.

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar el recurso interpuesto por la demandante y revocar la sentencia, se declara la nulidad del contrato de permuta financiera Clip Bankinter 07-4.5, y se condena a la demandada a restituir el importe de 15.429,58 € con sus intereses desde la interposición de la demanda.

TERCERO-Al estimar la demanda, articulo 394-1 LEC , se imponen las costas de primera instancia a la demandada, Bankinter S.A.

Al estimar el recurso, articulo 398-2 de la LEC , no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia. Tampoco procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por la desestimación del recurso interpuesto por la demandada, Bankinter S.A..

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Víctor Pérez Mateu de Ros en representación de BANKINTER S.A. y con estimación del interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Isabel Molina Noguerón contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Quart de Poblet , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra: 'Estimamos la demanda instada por INSTALACIONES ELÉCTRICAS INMOVAL S.L., declaramos la nulidad del contrato de permuta financiera 'Clip Bankinter 07-4.5' y condenamos a BANKINTER S.A. al pago de quince mil cuatrocientos veintinueve euros con cincuenta y ocho céntimos (15.429,58 €), más los intereses desde la interposición de la demanda'. Se imponen a la demandada las costas de primera instancia. Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciseis.