Sentencia CIVIL Nº 419/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 61/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 61/2017-B2
JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 DIRECCION000 .EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 18/2015
S E N T E N C I A Nº 419/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif. medidas con relación hijos (contencioso), número 18/2015 seguidos por el Juzgado Instrucción
4 DIRECCION000 . Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DOÑA Belinda , representada por
el procurador D. MANUEL CARRERAS- MOYSI MAROTZKE y dirigida por la letrada DOAÑ NÚRIA JULIÀ
CANO, contra D. Jose Luis , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de
junio de 2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando en parte la modificación de medidas instada por la representación procesal de Belinda , se modifica la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2011, autos 21/2010 en el siguiente sentido: -Se suspende el régimen de visitas establecido en favor de Jose Luis -Se mantienen el resto de pronunciamientos Sin pronunciamiento condenatorio en orden a las costas procesales devengadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, ha sido objeto de apelación por la accionanate DOÑA Belinda .

En la formulación del recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la privación de la titularidad de la patria potestad al demandado D. Jose Luis , repecto al hijo común de las partes Alfredo , a tenor de las prescripciones del artículo 170 del Código Civil , por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

El demandado, en paradero desconocido, y declarado rebelde en la primera instancia, y sin comparecencia en debida forma en la presente alzada procedimental, no se ha opuesto al recurso de apelación, por causa de su rebeldía procesal.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación, y ha solicitado la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia.



SEGUNDO .- La sentencia de 3 de mayo de 2011, dictada en proceso de guarda y custodia y demás, por el Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 atribuyó la custodia del hijo común de los sujetos del proceso, Alfredo , en favor de su madre, con ejercicio compartido de la patria potestad, con la fijación de un régimen de visitas paterno-filial de carácter restringido y con el abono de una pensión de alimentos para el menor, a cargo del progenitor no custodio, de 150 euros mensuales.

La indicada resolución fue objeto de apelación por el progenitor D. Jose Luis , siendo revocada en parte por sentencia de la presente Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada el 15 de mayo de 2013 , en el sentido de suprimir la previsión de visitas en centro penitenciario y adecuar la relación paterno-filial a las circunstancias concurrentes, tras informes del Punto de Encuentro, pudiendo ser restringido o ampliado.

La sentencia del presente proceso de modificación de medidas, ha acordado la suspensión de todo régimen de visitas del menor Alfredo con su progenitor, ante la falta de desarrollo del mismo, de manera continuada e injustificada, si bien no se ha accedido a la pretensión de la demanda rectora de la relación jurídico- procesal, sobre la privación de la titularidad de la patria potestad al demandado, sin entrar en el examen de la procedencia de conceder el ejercicio exclusivo de la misma en favor de la progenitora, parte accionante en el proceso.

El pronunciamiento de dicha sentencia relativo al cese de todo régimen de visitas paterno-filial, no ha sido objeto de apelación por el afectado, parte demandada en el litigio, dado su paradero desconocido y su declaración de rebeldía procesal, por lo que constituye una cuestión firme por consentida, sin que quepa al respecto efectuar más consideraciones.



TERCERO .- El objeto de la apelación versa, tan solo, sobre la pretensión de privación de la patria potestad al demandado, sobre el hijo menor de edad, sujeto a la guarda de su madre.

Es cierto, y así consta acreditado en el proceso, la ausencia prolongada de comunicación del progenitor con su hijo, y el no abono de las pensiones de alimentos, suponiendo ello una desatención de los deberes inherentes a las funciones compartidas de la titularidad de la patria potestad.

En las actuaciones no consta la instancia por la aquí accionante de demanda ejecutiva, tendente a que se cumpliese el régimen de visitas y que se satisfaciesen las pensiones de alimentos del menor, a cargo del progenitor.

La doctrina emanada del Tribunal Supremo, de la que son fiel exponente las SS. de 31 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 24 de mayo de 2000 , 9 de julio de 2002 , y 2 de diciembre de 2003 , entre otras muchas, ha venido considerando la necesidad de examinar en cada caso enjuiciado las circunstancias concurrentes, y el nivel o grado de desatención de los deberes inherentes a la patria potestad, sin que el objeto de la privación de la misma tenga caracter sancionador, al deber perseguir, de manera preferente, el interés del menor.

En el caso enjuiciado si bien se han conculcado los deberes de la patria potestad, no se vislumbra que la privación de la misma, al progenitor, sea más beneficioso para la tutela de sus intereses, por lo que procede confirmar la decisión judicial de no declarar la privación de la titularidad de la patria potestad, si bien consideramos, en esta nuestra sentencia, que era más procedente, sin duda, declarar que el ejercicio exclusivo de la patria potestad recayera en favor de la progenitora, a tenor del párrafo cuarto del artículo 156 del Código Civil , dada la ausencia por paradero desconocido del progenitor, y la necesidad de adoptarse determinadas decisiones afectantes al menor, que en el desarrollo de la guarda del menor se presentan, debiendo ser decididas por la progenitora, sin necesidad de precisar el acuerdo expreso o tácito del padre del menor, en paradero desconocido.



CUARTO .- La estimación en parte del recurso de apelación, concediendo menos de lo solicitado, supone que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a lo que dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA CELIA CONILL TORT, en nombre y representación de DOÑA Belinda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000 exclusivo de Violencia sobre la Mujer, el 6 de junio de 2016, en proceso de modificación de medidas, número 18/2015, con la consecuencia de la revocación parcial de la indicada resolución, en el sentido de conceder a la demandante DOÑA Belinda , el ejercicio exclusivo de la patria potestad del hijo común de las partes Alfredo , confirmándose en lo demás la sentencia apelada, y sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.