Sentencia CIVIL Nº 419/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 668/2016 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 668/2016 3ª
JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 625/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MANRESA
S E N T E N C I A N ú m. 419/17
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a doce de julio de dos mil diecisiete .
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 625/2015 seguidos por el Juzgado
Primera Instancia 2 Manresa, a instancia de D/Dª. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra D/
Dª. Doroteo e IGNORADOS OCUPANTES PLAZA000 NUM000 , NUM001 - NUM002 DE MANRESA
( Doroteo ) , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
Doroteo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de abril de 2016 por el/la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda que ha interposat BBVA, SA contra Doroteo i decideixo: Dono lloc al desnonament per precari de l'habitatge situat al nº NUM000 , escala NUM003 NUM001 NUM002 de la PLAZA000 de Manresa; condemno el demandat a desallotjar l'esmentada finca, amb l'advertiment que si no ho fa abans voluntariament es farà de forma forçosa; Lescostes s'imposen aldemandat.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el demandado Sr. Doroteo la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante BBVA, S.A., en la condición de propietaria, y titular registral, de la vivienda en PLAZA000 nº NUM000 , escalera NUM003 , NUM001 . NUM002 (antes NUM001 . NUM003 ), de Manresa, alegando el demandado apelante la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandada la Sra. María Inés , con la que el demandado manifiesta haber concertado un contrato de arrendamiento.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina reiterada que la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente mencionado en el artículo 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , es apreciable de oficio, y se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito, y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias en un mismo asunto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 , 11 de noviembre de 1988 , 11 de diciembre de 1990 , 7 de enero de 1992 , y 30 de enero de 1993 ).

Ahora bien, pudiendo estimarse el litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica, sino que es suficiente que aún sin haber intervenido en la misma relación tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no demandados cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1988,de 6 de abril , y Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 11 de junio de 1991 , 9 de junio de 1992 , y 1 de abril de 2004 ;RJA 3016 y 4445/1991 , 5177/1992 , y 1669/2004 ) que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros, cuando los efectos de la resolución que se dicte produzca en aquéllos efectos meramente indirectos o reflejos, pues si los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria, pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante.

En este caso la Sra. María Inés no ocupa la vivienda litigiosa, por lo que no puede afectarle una sentencia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario, careciendo por lo demás de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción que constituye el único objeto de los presentes autos, ya que en el desahucio por precario únicamente se encuentran legitimados pasivamente quienes se encuentran en la posesión de la finca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, no es posible apreciar la pretendida existencia de litisconsorcio pasivo necesario por la ausencia en el pleito de quien no posee la finca frente a su propietaria.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO .- Apela, además, el demandado alegando la nulidad del título de la demandante BBVA, S.A., que es el Decreto de Adjudicación, de 18 de noviembre de 2011, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 878/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa, por no haberse cumplido en aquel proceso de ejecución hipotecaria el trámite de la comunicación a los arrendatarios u ocupantes de la vivienda, en los términos de los artículos 661 y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a lo cual opone la apelada que no hubo lanzamiento en los autos de ejecución hipotecaria.

En cualquier caso, en relación con la pretendida nulidad del título en favor de la actora, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ) que en el juicio de desahucio por precario no puede impugnarse la realidad del dominio inscrito, ni su validez o eficacia, ni plantearse la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo.

En este sentido, ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953 , 17 de Mayo de 1969 ,y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Aunque, en el juicio de desahucio por precario, la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario, quedando fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, por lo que lo resuelto en estos autos, se entiende sin perjuicio de lo que pueda resolverse, en definitiva, sobre la propiedad definitiva, lo cual no puede ser objeto de estos autos.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



TERCERO .- Apela el demandado la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante BBVA, S.A., en la condición de propietaria, y titular registral, de la vivienda en PLAZA000 nº NUM000 , escalera NUM003 , NUM001 . NUM002 (antes NUM001 . NUM003 ), de Manresa, alegando el demandado apelante la existencia de un contrato de arrendamiento.

Centrada así la cuestión discutida en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto.

Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante es la propietaria, y titular registral, de la vivienda en PLAZA000 nº NUM000 , escalera NUM003 , NUM001 . NUM002 (antes NUM001 . NUM003 ), de Manresa; por el contrario, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia, validez, y eficacia frente a terceros, del pretendido contrato de arrendamiento, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado: 1º.- que el pretendido contrato de arrendamiento aportado por el demandado (f.155 a 157) está extendido en un documento privado, que no ha sido reconocido, en cuanto a su existencia, fecha, o contenido, por la parte demandante, y tampoco consta incorporado o inscrito en un registro público, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil , la fecha que se hace constar en el mismo no puede ser opuesta a terceros.

2º.- que, en el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada, se hace constar como fecha de otorgamiento la de 1 de octubre de 2009, y se manifiesta suscrito, en la condición de arrendador, por la Sra. María Inés , quien no consta inscrita, en cualquier momento, en el Registro de la Propiedad como propietaria de la vivienda litigiosa.

Por el contrario, resulta de la certificación del Registro de la Propiedad (f.142 a 154), que la finca se encontraba inscrita desde el año 2007 a favor de Dña. Adriana y D. Arsenio , que son la parte ejecutada en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 878/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa, en los que se dictó el Decreto de Adjudicación, de 18 de noviembre de 2011, en favor de la demandante, no habiendo constancia de que la mencionada como arrendadora Sra. María Inés se encontrara autorizada por la propiedad para otorgar un contrato de arrendamiento, desconociéndose la relación de la Sra. María Inés con la propiedad, no habiéndose interesado por la demandada la comparecencia de la Sra. María Inés para declarar como testigo, bajo juramento, con la necesaria contradicción, a pesar de constar en el contrato copia de su D.N.I. (f.158).

3º.- que el demandado no consta que haya pagado cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza, a la propietaria de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

4º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento, en octubre de 2009, y la presentación de la demanda en octubre de 2015, de ningún acto del demandado, en la condición de arrendatario, en relación con obras, reparaciones, actualizaciones de renta, u otros actos propios de la relación arrendaticia, careciendo de trascendencia, a los efectos de los presentes autos, que la ocupación del demandado sea desde hace tiempo, lo cual ha sido el único objeto de la testifical propuesta por el demandado, cuando no es discutido el hecho de la ocupación, que es precisamente lo que motiva la presentación de la demanda de desahucio por precario.

5º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento en octubre de 2009 y la presentación de la demanda en octubre de 2015, de ningún acto propio de la demandante, en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación al demandado, y 6º.- que tampoco consta ningún acto posterior de la demandante en la condición de arrendadora en los más de dos años transcurridos desde la constancia del inicio de la ocupación con la demandada presentada en octubre de 2015.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento aportado por la parte demandada, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.



CUARTO .- Apela, por último, el demandado, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre las costas, que se imponen a la parte demandada, por la completa estimación de la demanda, solicitando el apelante su no imposición, alegando tener reconocido el derecho de justicia gratuita.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que el pronunciamiento sobre la exigibilidad de las costas pertenece al ámbito de la exacción de las costas, y por lo tanto de su ejecución, que es momento procesal distinto al de su imposición, y al de su tasación, de acuerdo con el artículo 242.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pudiendo hacerse en el momento de la imposición de las costas un pronunciamiento judicial que únicamente puede hacerse en el momento procesal de la exacción de las costas, de ser opuesta por el ejecutado, con fundamento en el artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la nulidad del despacho de la ejecución de la tasación de las costas, por no cumplir la resolución judicial los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, por haberle sido reconocido el derecho de justicia gratuita al condenado en costas, de acuerdo con el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , según el cual el condenado en costas que hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no queda obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, salvo que hubiere venido a mejor fortuna.

Por lo demás, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada, por lo que fue perfectamente adecuada a derecho la imposición de las costas a la parte demandada, sin que se aprecien en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, por no plantear el caso ninguna duda de hecho ni de derecho, procediendo, en definitiva, la desestimación de la apelación en cuanto a las costas.



QUINTO .- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Doroteo , se CONFIRMA la Sentencia de 21 de abril de 2016, dictada en los autos nº 625/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.