Sentencia CIVIL Nº 419/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 242/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000419/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio de Familia, núm. 299/2016, Rollo de Sala núm. 242 de 2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de D. Jose Augusto contra Dª
Aurelia .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Jose Augusto representado por la Procuradora
Sra. Dª Felicidad Buenaga Castañeda y defendido por la Letrada Sra. Dª Núria Pérez Benito; y apelada la
parte demandada Dª Aurelia , representada por la Procuradora Sra. Dª Ana Mendiguren Luquero y defendida
por la Letrada Sra. Dª Ana Alonso Alonso.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 16 de febrero de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra.

Buenaga, en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra Dña. Aurelia , debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en contra suya.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, que tras la celebración de vista, se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

La sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 16 de febrero de 2017 , por lo que ahora importa a los efectos del recurso, desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas por la que se pretendía, de un lado y como pretensión principal, la extinción de la pensión de alimentos que el actor paga por su hijo, ya mayor de edad ( 23 años ), desde la sentencia firme de separación matrimonial de 28 de junio de 2002 -pensión después ratificada por la de divorcio de 15 de mayo de 2008- que se cifra en la cantidad actualizada de 300 euros en la demanda; y, en otro caso, de forma subsidiaria, su reducción a la cantidad de 50 euros mensuales. Las razones fundamentalmente invocadas por el juez de instancia se fundaban en la inexistencia de una modificación sustancial de las circunstancias, pues ni el deudor había empeorado su fortuna ni habían dejado de existir las necesidades del hijo.

D. Jose Augusto interpone recurso de apelación en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba, y, en consecuencia, insiste en que concurren las circunstancias precisas para extinguir la pensión del hijo o, cuando menos, la reducción derivada del aumento de sus gastos y la disminución de sus ingresos.

La parte demandada se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La valoración de la prueba sobre modificación de medidas.

Expuesto lo que antecede, el estudio del material probatorio aportado -no sólo en la fase de primera instancia, sino también bajo el amparo del recurso de apelación- permite obtener las siguientes conclusiones: 1.- El padre, hoy recurrente, no ha sufrido la disminución sustancial de sus ingresos, pero desde luego tampoco ha sufrido ningún aumento. Si en la sentencia de divorcio de 15 de mayo de 2008 se tomó como referencia sus ingresos de 12.392,1 euros ( 826,14 euros en 15 pagas ) en la actualidad, en concreto, en el ejercicio correspondiente al año 2015 se justifican unos ingresos por rendimientos netos en el IRPF de 13.714,42 euros. Solo su falta de diligencia -cuando no su intención de obviar su obligación de pago, motivo por el que fue condenado por el juzgado de lo penal nº 4 de Santander por su sentencia de 15 de enero de 2010 por un delito de abandono de familia- ha generado que ostente una deuda importante por impago de la pensión de alimentos, que ha obligado a su entidad pagadora a retenerle la cantidad de 614 euros al mes ( 324, 87 por atrasos y el 30% de lo que percibe, folio 68 ), concepto en consecuencia que no puede servir para minorar el pago de la pensión, como tampoco su voluntaria decisión de convivir con una nueva pareja ( que reconoce ingresar 400 euros por trabajos de limpieza ) y sus tres hijos en un piso de alquiler por el que se satisfacen 500 euros ( contrato de arrendamiento de 1 de junio de 2012 y empadronamiento aportado como documento nº 21 de la demanda ).

2.- No ha sido motivo de comparación entre la situación existente al tiempo de la sentencia de divorcio y la actual las circunstancias de la esposa. En cualquier caso, en la sentencia previa de separación ya se aceptaba que tenía ingresos derivados de su trabajo, aun escasos ( unas 60.000 pesetas ) reconoce, no niega, y justifica, y no ha quedado demostrada otra cosa, que realiza trabajos de limpieza en una comunidad ( Calle Alta nº 66 ) y para D. Gumersindo , con unas bases de cotización últimas de 106.79 euros para la primera y 344 para el segundo, lo que supone unos ingresos mensuales de 450 euros. Todavía más, del extracto de cuenta que la esposa tiene en Liberbank se deduce que también tiene un ingreso regular de 200 euros de Ascension que se prolonga durante todo el año 2016.

3.- Es cierto que la aplicación del hijo común, Mauricio , de 23 años, en los estudios o en la búsqueda de un trabajo, es mejorable. Su periodo de formación ordinario en el IES durante los años 2006 a 2009 fue insatisfactorio; sin embargo, en la actualidad su matriculación en el Centro de Educación de Personas Adultas donde está formándose durante los dos últimos años, según se ha certificado el 21 de marzo de 2017 ( folio 159 ), de cuyo contenido no puede afirmarse que no se haya producido aprovechamiento.



TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

En conclusión, no puede afirmarse que hayan desaparecido definitivamente las circunstancias previstas en el art. 93 CC -aunque la situación no podrá prolongarse mucho más en el tiempo so pena de considerar que la causa de no terminar su formación ha de serle imputable ( art. 142.2 CC )- para extinguir por completo la obligación o deber de abono de los alimentos debidos, pues aunque el hijo ya es mayor de edad, sigue conviviendo en el domicilio familiar, carece de ingresos propios y sigue en periodo de formación con las circunstancias antedichas.

Recordemos, en tal sentido, que nuestra jurisprudencia ( por todas las SSTS de 28 de octubre de 2015 y de 21 de septiembre de 2016 ) explica que el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al art. 93.2 CC se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado « principio de solidaridad familiar » que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 CC ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Se predica un tratamiento diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Empero, en el supuesto contrario, en que el hijo sea mayor de edad, según lo dicho, el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y ss. CC .

Que la extinción no se produzca no implica que la reducción de la obligación del padre, también solicitada subsidiariamente, no haya de prosperar, pues si los ingresos del padre no han mejorado y se mantienen estables los de la madre la obligación de contribuir al sostenimiento de los hijos mayores en tales circunstancias se asienta, por lo dicho, y por expresa remisión del art. 93.2 CC , en el régimen de los artículos 142 y ss. CC , y por tanto a los debidos como indispensables para cubrir todas sus necesidades perentorias o, dicho con palabras legales, las necesidades mínimas para subsistir. Tomando en consideración estas circunstancias se estima que la situación económica del progenitor y las necesidades del hijo en la actual situación hace inviable mantener la actual carga que soporta el padre, sin que se advierta que lo necesario o indispensable para el sostenimiento del hijo común haga necesario el mantenimiento de la cuantía de la pensión. Por ello, se estima ponderado reducir, con efectos desde la presente resolución, la pensión de alimentos a la cifra de 150 euros.



CUARTO:Costas procesales.

La estimación parcial del recurso hace inviable la imposición de las costas procesales causadas por su interposición ( art. 398 LEC ). No se imponen, en consecuencia, las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto contra la sentencia del JPI nº 9 de Santander de 16 de febrero de 2017 , que se revoca parcialmente.

2º.- Se reduce la pensión alimenticia del padre por su hijo Mauricio a la cantidad de 150 euros mensuales, con efectos desde la presente resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio.

3º.-No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.