Sentencia CIVIL Nº 419/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 220/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 220/2017 - AUTOS Nº 344/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DIRECCION001
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE ILMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 419/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 220/2017- los autos de DIVORCIO nº 344/2015 del Juzgado de Primera
Instancia número 1 de DIRECCION001 , seguidos en virtud de demanda de Don Marcos contra Doña
Salome , siendo parte en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha treinta de enero de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que ESTIMANDO la demanda formulada por el/la Procurador/a Sr/a. Inmaculada Correa Cuesta, en nombre y representación de D. Marcos contra Dña.

Salome , representado por el/la Procurador/a Sr/a Mª Julia Castellano Rodríguez, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el 30 de agosto de 1997, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: La patria potestad de las hijas menores María Purificación y Azucena , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

La custodia de los menores, será atribuida a Dña. Salome El régimen de visitas y estancias a favor del padre será el siguiente: fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas siendo reintegradas las menores y recogidas en el domicilio materno. Se prevén dos tardes Inter-semanales, que va desde el martes a las 18 horas con recogida de las menores en el domicilio materno hasta el jueves con un reintegro de las menores en el Centro escolar. Las vacaciones de Navidad semana santa y verano se repartirán por mitad según el calendario escolar correspondiendo el primer período en los años pares al padre y los impares a la madre y viceversa, pudiendo cambiar el orden por acuerdo entre ambos. Los puentes y festividades fuera de los periodos vacacionales y citados fines de semana establecidos serán disfrutados por ambos progenitores de forma alternativa, siendo los días festivos posteriores o anteriores al inicio del fin de semana añadidos al régimen de visitas del padre, si correspondiente al mismo El uso del que hubiera sido domicilio familiar, situado en la localidad de DIRECCION002 ( Granada) CALLE000 , NUM000 le corresponderá a las menores y al cónyuge en cuya compañía queden, es decir a la Sra. Salome En concepto de pensión por alimentos a favor de los hijas menores, se determina la cantidad de 200 € mensuales, por cada una de ellas, siendo abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se actualizar la anual mente de acuerdo al índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya.

Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como gastos de ortodoncia, intervenciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, así como matrículas, previa notificación del hecho que provoca el gasto, y el importe del mismo, en caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

Por el bienestar de sus hijos, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores y todo lo acordado en la resolución referida se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos, debiendo potenciar la dinámica del respeto mutuo y de colaboración interparental, no desprestigiando el papel del otro progenitor delante de los hijos por lo que de positivo tiene en cuanto a la necesaria estabilidad de estos.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado al que se opuso la parte demandante, no formulándose escrito alguno por el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los que recoge la sentencia recurrida, y se completan los que se exponen ahora.


PRIMERO.- La sentencia que ahora pende de recurso, estima la demanda presentada por la representación procesal de don Marcos contra doña Salome y declara disuelto por divorcio el matrimonio de ambos, atribuyendo la guarda y custodia de las hijas menores, María Purificación y Azucena a la madre, establece un régimen visitas a favor del padre, atribuye a la madre y a las hijas el domicilio que fue familiar en DIRECCION002 y fija en 200 euros por hija la pensión de alimentos a satisfacer por el padre. Se recurre por la demandada en relación con el régimen de visitas establecido para los días intersemanales desde el martes a la tarde a jueves a la mañana, la cuantía de la pensión de alimentos, y la desestimación de la reconvención que solicitaba pensión compensatoria. Cabe recordar que quienes son parte contrajeron matrimonio el 30.8.1997, y son padres de dos hijas, María Purificación , nacida el NUM001 de 2003 y Azucena , que nació el NUM002 de 2008; los esposos nacieron en 1968 y 1971 respectivamente.



SEGUNDO.- Parte la sentencia de que los ingresos del padre son de 900 euros mensuales, para fijar una pensión de 200 euros por cada hija con carácter mensual, suma que coincide con la que de mutuo acuerdo establecieron en medidas provisionales. La pensión compensatoria se analiza en el tercero de los fundamentos para denegarla.

Es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « 'factum' » de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes, constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

En cuanto a la pensión de alimentos, admite ser la establecida la suma solicitada, pero dice ahora que obedeció a un error que subsanó en la vista para solicitar 300 euros por cada una de las hijas, manteniendo no obstante aquella cuantía, pero el actual letrado manifiesta no estar conforme con el parecer de su compañero.

Pero lo cierto es que ni antes ni ahora explica la razón de dar conformidad en enero de 2015 a esa cantidad que aprueba el auto de medidas provisionales, ni finalmente apoya su argumento en datos reales que pongan de relieve la capacidad económica del obligado para hacer frente a la pensión que solicita con los ingresos que constan acreditados.

En cuanto al régimen de visitas, admite asimismo que el mismo fue convenido por los progenitores, si bien argumenta ahora que realmente pasan dos tardes con la abuela paterna, sin que padre se haya implicado en el seguimiento escolar de las hijas., y que su relación con ellas se limita al aspecto lúdico. Omite la apelante que las hijas, se muestran conformes con mantener el sistema actual, y desde luego no es perjudicial que ocasionalmente estén con la abuela paterna, porque mantiene los vínculos familiares, y porque es lo usual actualmente por las ocupaciones de los padres a veces incompatibles con los horarios de los hijos, sin que ello suponga abandono o desinterés hacia ellas. o desde luego quepa como argumento la limitada cultura que atribuye a la madre del demandante, porque ciertamente le aportará otros conocimientos no menos importantes para la formación de las menores. La lectura del informe ha de hacerse en su totalidad, y no como se hace en el recurso, entresacando concretos aspectos que entiende pueden beneficiarle. La Sala hace suyo en su totalidad el contenido del informe, y la valoración que en la sentencia se hace del mismo.

Si nos atenemos y se busca el interés de las menores, y se ha de tender a ello, debe respetarse un régimen de viene funcionando, y aceptar, uno y otro, que si ocasionalmente por razones de exámenes u otros ellas solicitan flexibilidad en el mismo, se acepte, como forma normal de dirimir los desacuerdos, y sin que, de actuar de consuno, deban aquietarse literalmente y sin fisuras al régimen de que ha fijado, cuando compartan la necesidad de alterarlo por justificados motivos.

Respecto a la pensión compensatoria, la apelante admite, y resulta acreditado haber trabajado en determinados períodos, estar capacitada, con formación de administrativo, y nació en 1971. Se limita en su demanda reconvencional a solicitar con carácter indefinido de 600 euros mensuales, sin otra argumentación respecto a su situación ni a la capacidad económica del que fuera su esposo, debiendo remitirse a lo argumentado para solicitar la pensión de alimentos de las menores, alegando que ingresaba 2400 euros mensuales líquidos, en razón a los ingresos brutos que acredita. No lleva a cabo la apelante el esfuerzo probatorio que le sería exigible en orden a la realidad de sus ingresos que meramente alega.

El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de ésta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

No basta con solicitar una pensión compensatoria, admitiendo la realidad de trabajos ejecutados, sin explicación alguna del abandono de los mismos, y sin determinar la capacidad económica del obligado, habida cuenta de la preparación de quien los solicita y de edad de la misma, lo que comporta la desestimación del recurso.



TERCERO.- La desestimación del recuso comporta la condena a la apelante en las costas generadas en el mismo ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Julia Castellano Rodríguez en nombre y representación de Doña Salome contra la sentencia de treinta de enero de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION001 en los autos de Divorcio Nº 344/2015 seguidos a instancias de Don Marcos contra Doña Salome , en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO la misma e imponiendo a la apelante las costas del recurso .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 022017, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,